KİK Kararı: 2011/UM.II-995

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/022
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 14.03.2011
Karar No : 2011/UM.II-995 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Temsa Global Sanayi ve Ticaret A. Ş., Kısıklı Caddesi Şehit Teğmen İsmail Moray Sok. No: 2-1 Altunizade / İstanbul

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sakarya Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Cumhurıyet Mah. Kavaklar Cad No: 7 54100 Adapazarı / Sakarya

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/12633 İhale Kayıt Numaralı "Otobüs Alımı (Orta Boy Tip Alçak Tabanlı 6 Adet ve Solo Tip Alçak Tabanlı 6 Adet)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.M.[07.11].(0160)./2011-40 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Sakarya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 04.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Otobüs Alımı (Orta Boy Tip Alçak Tabanlı 6 Adet ve Solo Tip Alçak Tabanlı 6 Adet Otobüs)” ihalesine ilişkin olarak Temsa Global Sanayi ve Ticaret A. Ş.’nin 02.03.2011 tarih ve 11713 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihaleye ait şartnamede ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici düzenleme bulunduğu iddiası ile idareye başvurdukları, ancak idarenin taleplerini kısmen kabul ettiği, mevcut haliyle şartnamenin ihalede rekabeti engellediği, şartnamenin mevzuata uygun olmadığı, ihaleye katılmalarının engellendiği,

Söz konusu ihaleye Solo Tip Alçak Tabanlı Araçlar ile katılmak istedikleri, ihaleye konu malların bir arada ihale edilmesinin zorunlu olmadığı, ancak İdari şartnamede yapılan düzenleme ile işin tamamı için teklif verilmesinin istenildiği, kısmi teklif verilmesine izin verilmediği, ihaleye katılabilmek için katılımcıların ortak girişim kurmak zorunda bırakıldığı,

İhale konusu araçların teslim tarihinin sözleşmeden sonra 45 gün olarak belirlendiği, ancak özel imalat kapsamında bulunan araçların teslim süresinin kısa tutulmuş olduğu, araçların teslimi için makul bir süre belirlenmesi gerektiği, bu sürenin 90 gün olarak belirlenmesini talep ettikleri,

İddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

_ "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_ hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin yedinci ve dokuzuncu fıkralarında;

_ “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur._

_ ……._

_ Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” _hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” __ başlıklı 8 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; “(5) İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” __ başlıklı 11 inci maddesinin 2’nci fıkrasında;

“(2) (Değişik: 17/07/2010-27644 R.G./3 md) İtirazen şikayet başvuru dilekçesinde Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan asgari bilgilerin yanısıra; başvuru bedelinin ve Bakanlar Kurulu tarafından başvuru teminatı alınmasına karar verilmesi durumunda başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneğinin, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin (imza beyannamesi/imza sirküleri, ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi, vekaletname, temsil belgesi, ticaret sicil gazetesi vb.) aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerekmektedir. İstekli olabilecek, aday veya istekli ile bu kişiler adına yetki verilmiş temsilci veya vekil tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulması durumunda, yetkilerin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği temsile yetkili olunduğuna dair belgelerde, ihalelere yönelik olarak itirazen şikayet yoluna başvuru yetkisini içeren veya bu anlama gelen özel bir yetkinin bulunması gerekmektedir. Diğer taraftan, başvuru sahibinin gerçek kişi olması durumunda bu kişi tarafından yapılan başvurularda imza beyannamesinin sunulması zorunlu değildir.” açıklaması,

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesi ile 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği, anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; şikayete konu 04.03.2011 tarihli otobüs alımı ihalesine ilişkin olarak, başvuru sahibinin ihale dokümanına karşı 11.02.2011 tarihinde idareye şikayette bulunduğu, idarenin 21.02.2011 tarihli yazı ile şikayet dilekçesine cevap verdiği ve şikayetin kısmen yerinde bulunduğu, dokümanın bazı maddeleri yönünden şikayetin yerinde bulunmadığı, başvuru sahibinin beyanına göre idarenin kararının 21.02.2011 tarihinde tebliğ edildiği, idarenin şikayeti red yönündeki kararının bildirilmesi üzerine 02.03.2011 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile Kuruma itirazen şikayette bulunulduğu, ancak başvuru dilekçesine başvuru sahibinin başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmediği; başvuru sahibinin Kuruma vekil aracılığı ile başvurduğu, ancak vekalet ile başvuruda bulunan şahsın itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya yetkili olmadığının anlaşıldığı, (vekaletnamede yetkilerin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği, ihalelere yönelik olarak itirazen şikayet yoluna başvuru yetkisini içeren veya bu anlama gelen özel bir yetkinin bulunmadığı),

Başvuru sahibinin dilekçesindeki eksikliğin itirazen şikayet başvuru süresi içinde (son başvuru tarihi olan 03.03.2011 tarihine kadar) tamamlanması ve başvurunun “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik” hükümlerine uygun hale getirilmesi gerektiğinin www.ihale.gov.tr adresinde 02.03.2011 tarihinden itibaren ilân edildiği,

Başvuru sahibinin 03.03.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmış olan dilekçesinde vekilin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belge sunulduğu, ancak söz konusu belgenin Adana 12. Noterliği tarafından düzenlenmiş 03.03.2011 tarihli vekaletnamenin fotokopisi olduğu,

Başvuru sahibinin 04.03.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmış olan dilekçesi ekinde ise ilk dilekçedeki eksikliğin giderildiği, vekilin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya yetkili olunduğuna dair Adana 12. Noterliği tarafından düzenlenmiş 03.03.2011 tarihli vekaletnamenin aslının sunulduğu, ancak 04.03.2011 tarihi itibariyle itirazen şikayet başvuru süresinin geçmiş olduğu,

Anlaşılmıştır.

Netice olarak, belirtilen nedenle, Kurum’a yapılan başvurunun anılan Kanunun 54 üncü maddesinin yedinci fıkrası hükmüne ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin __ 8 inci maddesinin beşinci fıkrası ile 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi ****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin 15.09.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinin incelenmesi neticesinde; başvuru konusu ihalenin Kurumun görev alanında bulunduğu, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olduğu, itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı, başvuru bedelinin Kurum hesabına yatırıldığı, ancak;

Dilekçenin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen şekil unsurlarına uygun olmadığı; dilekçe ekinde başvuru sahibinin başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı, (başvuru sahibinin Kuruma vekil aracılığı ile başvurduğu, ancak vekalet ile başvuruda bulunan Hamza Mutlu Keskintaş’ın itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya yetkili olmadığının anlaşıldığı),

Söz konusu eksikliğin itirazen şikayet başvuru süresi içinde (başvuru sahibinin beyanı dikkate alınarak son başvuru tarihi olan 03.03.2011 tarihine kadar) giderilerek eksikliğin tamamlanması ve başvurunun “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik” hükümlerine uygun hale getirilmesi gerektiği hususunun www.ihale.gov.tr adresinde 02.03.2011 tarihinden itibaren ilân edildiği,

Kuruma başvuruda bulunan kişinin yetkili olunduğunu gösteren vekaletnamenin fotokopisinin 03.03.2011 tarihinde, aslının ise 04.03.2011 tarihinde Kuruma sunulduğu, ancak bu tarih itibariyle Kuruma başvuru süresinin dolduğu,

Bu nedenle, başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci ve 16 ncı maddesine aykırı olduğu hususunda tespit yapıldığı ve bu duruma ilişkin olarak 07.03.2011 tarihli “Ön İnceleme Tutanağı” düzenlendiği, anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” __ başlıklı 11 inci maddesinin 2’nci fıkrasında; “… İstekli olabilecek, aday veya istekli ile bu kişiler adına yetki verilmiş temsilci veya vekil tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulması durumunda, yetkilerin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği temsile yetkili olunduğuna dair belgelerde, ihalelere yönelik olarak itirazen şikayet yoluna başvuru yetkisini içeren veya bu anlama gelen özel bir yetkinin bulunması gerekmektedir.” şeklinde düzenleme bulunduğundan, bu düzenlemeye uygun hareket edebilmek amacıyla; 02.03.2011 tarihinde Kuruma verilen dilekçe ekindeki 05.01.2011 tarihli vekaletnamede Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayette bulunma yetkisinin açıkça verilmemiş olmasının bir şekil eksikliği olarak görüldüğü, bu nedenle, Kurum’a yapılan başvurunun anılan Kanunun 54 üncü maddesinin yedinci fıkrası hükmüne ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin __ 8 inci maddesinin beşinci fıkrası ile 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmüne aykırı olduğu,gerekçeleriyle Kurul tarafından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “ başvurunun şekil yönünden reddine” karar verilmiştir.

Yapılan incelemeden; Adana 12. Noterliği tarafından düzenlenmiş 05.01.2011 tarihli vekaletnamede; Kuruma dilekçe ile başvuruda bulunan vekil Hamza Mutlu Keskintaş’ın Temsa Global Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına resmi ve hususi ihalelere katılmaya, teklif vermeye, artırma ve eksiltmelere katılmaya, teminat vermeye veya icabında teminatı geri almaya, muvakkat ve kati kabulleri yapmaya, muayenede hazır bulunmaya, muayene raporlarını imzalamaya, icabında

münderecatlarına itirazda bulunarak yeniden muayenelerini istemeye, sözleşme imzalamaya, taahhüdü yerine getirmeye yetkisi bulunmaktadır. İhale süreci ve sözleşmenin imzalanması sonrasındaki işlemleri kapsamak üzere vekile verilen yetkinin geniş kapsamlı olduğu, bu nedenle vekaletname ile verilen yetkinin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmeyi de kapsadığı düşünülmektedir. Nitekim, ön inceleme aşamasında vekaletnamede görülen eksikliğin 02.03.2011 tarihinde Kurumun web sitesinde duyurulması üzerine, vekil için Adana 12. Noterliği tarafından yeniden vekaletname düzenlendiği, adı geçen vekile/vekillere Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayette bulunma yetkisinin de açıkça verildiği, dolayısıyla bu husustaki tereddüdün giderildiği, anlaşılmaktadır.

Bu nedenle 02.03.2011 tarihli dilekçe ekinde Kuruma sunulan 05.01.2011 tarihli vekaletnamenin kabul edilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemle “başvurunun esastan incelenmesine” karar verilmesi gerektiğinden, Kurulca alınan “başvurunun reddi” kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ
II.Başkan