KİK Kararı: 2011/UM.II-889

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/019
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 03.03.2011
Karar No : 2011/UM.II-889
BAŞVURU SAHİBİ:
Mediset Tıbbi Malzemeler Tic. ve Ltd. Şti., Korutürk Mah. Eğitmen Sk. No:2 Balçova/İzmir

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Söke Devlet Hastanesi Başhekimliği, Söke Fehime Faik Kocagöz Devlet Hastanesi Söke/Aydın

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/528143 İhale Kayıt Numaralı "Kit Karşılığı Cihaz Alımı (3. Kısım)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[42.79].(0229)./2011-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Söke Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 22.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kit Karşılığı Cihaz Alımı (3. Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Mediset Tıbbi Malzemeler Tic. ve Ltd. Şti.’nin 14.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.12.2010 tarih ve 56536 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; “Kit Karşılığı Cihaz” alımı ihalesinin 3 üncü kısmı olan “Kit Karşılığı Makro Eliza Cihazı” alımı ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri, ancak söz konusu kısmın şikayet başvurusu üzerine iptal edildiği, iptal kararına itiraz edildiği, ilgili idare tarafından başvurularının reddine karar verildiği, idareye şikayet dilekçesinde bulunarak ihalenin iptaline sebep olan firmanın şikayet dilekçesinde, ihale kalemlerinden HAV IgG parametresinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği HAV Total kiti ile ölçülemediğinin, HAV IgG sonucunu belirlemek için mutlaka HAV IgM testinin de çalışılması gerektiğinin belirtildiği, ancak hastanın bağışıklığının belirlenmesinde HAV Total testinin dünya çapında kabul görmüş bir parametre olduğu, HAV Total testinin HAV IgG tespitinde ve HAV IgG testi yerine rahatlıkla kullanılabileceği, söz konusu şikayet nedeniyle hiçbir bilimsel veriye dayandırılmadan ihalenin iptal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “Kit Karşılığı Cihaz-9 Kısım (92 Kalem)” olduğu belirtilmiş olup anılan şartnamede şikayet konusu 3 üncü kısmın adı, “Kit Karşılığı Makro Eliza Cihazı” şeklinde belirlenmiştir.

İnceleme konusu ihalenin 3 üncü kısmına 2 istekli tarafından teklif verilmiş olup geçici teminat mektubunun süresi uygun olmadığı tespitiyle değerlendirme dışı bırakılan Disera Tıbbi Malz. Loj. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihale kalemlerinden HAV IgG parametresinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği HAV Total kiti ile ölçülemediği, HAV IgG sonucunu belirlemek için mutlaka HAV IgM testinin de çalışılması gerektiği belirtilerek 01.12.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması üzerine, idarece, 06.12.2010 tarihinde, daha önce ihale üzerinde bırakılan Mediset Tıbbi Malzemeler Tic. ve Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklif kalmaması üzerine ihale iptal edilmiştir.

Mediset Tıbbi Malzemeler Tic. ve Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği kapsamda, Siemens Advia Centaur CP model makro eliza cihazı ve kitinin HAV IgG testlerini içerip içermediği, HAV IgG parametresinin Advia Centaur CP cihazının kit panelinde bulunan HAV Total kiti ile ölçülüp ölçülemeyeceği, HAV Total ve HAV IgG testlerinin aynı amaca hizmet eden testler olup olmadığı, biri yerine diğeri kullanılarak aynı sonuçlara ulaşılıp ulaşılamayacağı, klinik yorum ve test sonuçlarının değerlendirilmesi bakımından herhangi bir fark olup olmadığı, sonuç olarak HAV IgG kiti yerine HAV Total kitinin kabul edilip edilemeyeceği __ hususlarına ilişkin olarak, 03.02.2011 tarih ve 2552 sayılı yazımız ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş olup, akademik kuruluş tarafından verilen teknik görüş, 21.02.2011 tarih ve 9372 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Akademik kuruluştan gelen görüş yazısında; “ İlgi yazınızda, ‘ Siemens Advia Centaur CP model makro eliza cihazı ve kitinin HAV IgG testlerini içerip içermediği, HAV IgG parametresinin Advia Centaur CP cihazının kit panelinde bulunan HAV Total kiti ile ölçülüp ölçülemeyeceği, HAV Total ve HAV IgG testlerinin aynı amaca hizmet eden testler olup olmadığı, biri yerine diğeri kullanılarak aynı sonuçlara ulaşılıp ulaşılamayacağı, klinik yorum ve test sonuçlarının değerlendirilmesi bakımından herhangi bir fark olup olmadığı, sonuç olarak HAV IgG kiti yerine HAV Total kitinin kabul edilip edilemeyeceği’ hakkındaki görüşlerimiz aşağıda sunulmuştur.

__

_ İhale şartnamesinde istenen Anti-HAV IgG kiti hepatit A virüsüne karşı oluşan antikorlardan sadece IgG tespitine yöneliktir ve bu durum da geçirilmiş enfeksiyon tanısı koyabilmek için gerekli olan bir parametredir. Anti-HAV total kiti ile ise hepatit A virüsüne karşı oluşan IgM, IgG ve hatta IgA antikorlarının tespiti mümkündür ve bu kit ile elde edilecek bir pozitifliğin hangi antikorun varlığına bağlı olduğu belli olmadığından, akut enfeksiyon ve geçirilmiş enfeksiyon ayrımını yapmada yetersizdir. Bu durumda bu ayrımı yapabilmek için ek olarak Anti-HAV IgM testinin de mutlaka çalışılması gerekmektedir (Bkz. Şekil). Akut hepatit enfeksiyonu tablosu olmadığı durumlarda Anti-HAV total kiti hepatit A virüsüne karşı bağışıklığı belirlemede yeterli olabilir, ancak akut hepatit enfeksiyonu tablosu olduğunda Anti-HAV IgG kiti kullanıldığında alınan pozitif bir sonuç kişinin hepatit A virüsüne bağışık olduğunu, hepatitin nedeninin başka bir etken olabileceğini işaret ederken, Anti-HAV Total kiti ile alınan sonuç bu ayrımı yapamaz, çünkü pozitiflik HAV-lgM'ye mi bağlı yoksa HAV-IgG'ye mi bağlı ayırt etmek mümkün değildir._

__

_ Sonuç: Anti-HAV IgG kiti yerine Anti-HAV Total kitinin kullanımı belli klinik koşullarda geçerli olabilir, ancak Anti-HAV Total kiti, Anti-HAV IgG kitinin yerine geçemez_ .” hususlarına yer verilmiş olup teknik görüş yazısının ekinde bulunan tabloda, enfeksiyonun belli bir döneminde saptanan HAV-Total’ın HAV-IgG’yi ifade etmediği, mutlaka HAV-IgM’nin de bakılarak doğrulanması gerektiği, ancak belli bir dönemden sonra saptanan HAV-Total’in, HAV-IgG’yi ifade ettiği ya da özdeş kabul edilebileceği belirtilmiştir.

İddiaya ilişkin olarak akademik kuruluştan gelen teknik görüş incelendiğinde; ihale uhdesinde kalan istekli tarafından teklif edilen kitin idarece alımı öngörülen kit yerine teklif edilemeyeceği anlaşıldığından, ihale uhdesinde kalan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bunun sonucunda idarece geçerli teklif kalmaması üzerine ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 22.11.2010 __ tarihinde yapılan ihalenin “ geçerli teklif kalmaması ” gerekçesiyle, 06.12.2010 __tarihli ihale yetkilisi kararı ile iptal edildiği , ihalenin iptal edilmesinden önce, ihaleye ilişkin olarak bir istekli tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin uygun olmadığı gerekçesiyle, idareye şikâyette bulunulduğu ve iptal kararının idareye yapılan şikâyet üzerine alındığı anlaşılmıştır.

İhalenin iptaline ilişkin bildirimin başvuru sahibine 14.12.2010 tarihinde yapıldığı ve bunun üzerine başvuru sahibi tarafından, idareye 14.12.2010 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 20.12.2010 tarihli kararının 24.12.2010 tarihinde tebliğ edildiği, Kuruma ise 31.12.2010 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükmü uyarınca idarece ihalenin iptal kararının bildirildiği tarihi takip eden 5 gün içerisinde Kuruma doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, (şikâyet başvurusunda bulunana yapılan tebliğin tarihi bilinmemekle birlikte, idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu 14.12.2010 tarihi işlemden haberdar olduğu tarih olarak kabul edilebilir.) bu süre geçirildikten sonra itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, anılan Kurul kararında istekli tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması hususu, “ ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin uygun olmadığı ” gerekçesine dayandırılmakta ise de, Kamu İhale Kurulunca anılan mevzuat uyarınca şikâyet başvurusunun idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olmak üzere inceleneceği, bu incelemenin başvuru sahibinin iddiasını da kapsayacağı, bu nedenle de doğrudan Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusunun yeterli olacağı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun süre yönünden reddedilmesi gerektiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**