KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/018
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 28.02.2011
Karar No : 2011/UM.II-872
BAŞVURU SAHİBİ:
Hakerman İç ve Dış Tic. A.Ş., Birlik Mah., 448. Cad., No: 58/A-B. Çankaya / Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Özel İdaresi Satın Alma Müdürlüğü, Kadıköy Mah., Turan Güneş Cad., No:98, 41100 İzmit / Kocaeli

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/526022 İhale Kayıt Numaralı "Sterilizasyon Ünitesi Malzemeleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.M.[03.01].(0199)./2011-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kocaeli İl Özel İdaresi Satın Alma Müdürlüğü tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sterilizasyon Ünitesi Malzemeleri” ihalesine ilişkin olarak Hakerman İç ve Dış Tic. A.Ş.’nin 29.12.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.01.2011 tarih ve 3959 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2011 tarihli dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan firmanın, daha önce kendilerinin Türkiye tek temsilcisi olduğu BHT markalı Almanya menşeli Innova M4 model cihaz ile ihaleye katıldığı, ilgili firmanın teklif ettiği bu ürünün, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin (f) bendindeki “… cihazın yıkama odası ve kazanının korozyona dayanıklı tamamen AISI 316L paslanmaz çelikten imal edilmiş olması… ” şeklindeki düzenlemeye uygun olmadığı; BHT firmasına ait kataloglarda ve anılan firmanın internet sitesinde belirtildiği üzere firmanın imalatında kullandığı paslanmaz çeliğin kalitesinin AISI 316L değil AISI 304 olduğu, idari şartnamede ürünlerin özelliklerinin katalog üzerinde gösterilmesinin istendiği, dolayısıyla firmanın orijinal bilgilerine sadık kalınmış ise ya bu konunun kataloglar üzerinde gösterilemediği ya da gösterilen katalogların aslına uygun olmadığı, eğer bu konu ayrı bir üretici firma beyanı ile karşılanmışsa hem idari şartnamenin ürünlerin özelliklerinin katalog üzerinde gösterilmesi gerektiği şeklindeki düzenlemesine hem de yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin imza ve tasdik şartlarına aykırı olduğu, idarenin yanıltıldığı ve düşük kalitede bir ürün teklif edilerek haksız rekabet sağlandığı, eğer idari şartnamede AISI 316L yerine AISI 304 paslanmaz çelik kalitesi istenilseydi ihale bedelinin % 20 oranında düşeceği;

2. Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin (n) bendinde, teklif edilen cihazdaki yıkama odası sıcaklığının 2 adet PT 1000 prob ile kontrol edilmesinin istenildiği, BHT firmasının orijinal katalog ve dokümanlarından da görüleceği üzere Innova M4 model cihazda PT 1000 değil PT 100 sıcaklık probu kullanıldığı, bu iki prob arasında 10 kat hassasiyet farkı olduğu, daha alt teknik özelliklere sahip bir ürün ile teknik şartnamede istenilen daha üst nitelikli bir ürünün aynı seviyede tutulmasının haksız rekabete yol açtığı, eski teknoloji olan PT 100 probu kullanan cihazların fiyatlarının daha düşük olduğu, ihale üzerinde bırakılan firma teknik şartnamede belirtilen koşulu sağlayacağına dair bir taahhütte bulunmuşsa, bu durumun, hem idari şartnamede yer alan, teklif edilen ürünlerin özelliklerinin katalog üzerinde gösterilmesi gerektiği şeklindeki düzenlemeye, hem de yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin imza ve tasdik şartlarına aykırı olduğu; idarenin, bu konuya ilişkin olarak, iddia konusu cihazın katalogunda PT 1000 prob ile ilgili bir kayda rastlanmadığı ve yalnızca ihale üzerinde bırakılan firmanın teknik şartnameye uygunluk beyanına atıfta bulunarak bu koşulu sağladığının düşünüldüğü cevabını verdiği, bu durumun ise idari şartnameye aykırı olduğu ve orijinal dokümanlar ile çelişen bir beyanın söz konusu olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu iş; “ Sterilizasyon Ünitesi Malzemeleri Alımı ” olarak belirlenmiştir.

Aynı şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

_ 19.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 5’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;_

_ İsteklilerin teklifleri kalem bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir iş kalemi için ekte sunulan ihtiyaç listesinde yer alan iş kaleminden biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir.”_ düzenlemesi yer almaktadır.

Mezkûr şartnamenin ekinde yer alan listedeki tabloda, beş kısımdan oluşan ihalenin başvuru konusu dördüncü kısmının; “Tam otomatik cerrahi alet yıkama, dezenfeksyion ve kurutma cihazı” şeklinde belirlendiği görülmüştür .

İddia konusu husus ile ilgili olarak, idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “ (7.5.6.) Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içerecek belgeler:

a) Teklif edilen ürünlerin özelliklerini gösteren en az bir adet Türkçe katalog veya doküman ihale dosyası içinde sunulacaktır.

b) Teklif edilen ürünlerin teknik özellikleri maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar… marka… model ürünü/ürünleri Teklifimizin Şartnameye Uygunluk Belgesi başlığı altında teklif veren firmanın başlıklı kağıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olmalıdır.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Tam otomatik cerrahi alet yıkama, dezenfeksiyon ve kurutma cihazı” başlıklı 4 üncü maddesinin (f) bendinde; “ Cihazın yıkama odası ve kazanı korozyona dayanıklı tamamen AISI 316L paslanmaz çelikten imal edilmiş olmalı ve hiçbir şekilde deterjanlardan veya yağlayıcı maddelerden etkilenmemelidir.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Konuya ilişkin olarak, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman”**** başlıklı 43 üncü maddesinde;****“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57 nci maddesinde; “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokü manın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

__

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden, isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnamedeki şartları karşılayıp karşılamadığı yönündeki değerlendirmenin, isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulan teknik şartnameye uygunluk beyanı ile teklif edilen ürüne ait Türkçe kataloglar üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanında, teklif edilen ürünlerin değerlendirilmesi için demonstrasyon yapılacağına dair bir düzenlemeye rastlanmamıştır.

Dolayısıyla, teklif edilen ürünlerin değerlendirilmesi işleminde, katalog ve istekli tarafından hazırlanacak teknik şartnameye uygunluk beyanı dışında idarece kullanılabilecek başka bir yöntem mevcut değildir ve bu iki belge, yeterliğe ilişkin olarak sunulması gereken dokümanlar arasında sayılmıştır.

İhale işlem dosyasında bulunan teklif dosyası kapsamındaki birim fiyat teklif cetvelinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin dördüncü kısmı için teklif ettiği ürünün “BHT marka M4-2 model” tam otomatik cerrahi alet yıkama, dezenfeksiyon ve kurutma cihazı olduğu görülmektedir.

İhale uhdesinde bırakılan firmanın, yukarıda belirtilen ürüne ilişkin olarak, ihale dokümanında belirtildiği şekilde Türkçe katalog ile teknik şartnameye uygunluk belgesi sunduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, ihalenin şikâyet konusu dördüncü kısmına ilişkin olarak sunmuş olduğu Türkçe katalogun, BHT Innova M4/M4-2 model cihaza ait niteliklerin belirtildiği sayfada, cihaz için sayılan genel özellikler arasında; “Yüksek kalite paslanmaz çelik (316L)” ifadesinin bulunduğu görülmektedir.

Aynı firmanın 10.12.2010 tarihli şartnameye uygunluk belgesinin “BHT marka M4-2 model tam otomatik cerrahi alet yıkama dezenfeksiyon ve kurutma cihazı” başlıklı 4 üncü maddesinin (f) bendinde; “Cihazın yıkama odası ve kazanı korozyona dayanaklı tamamen AISI 316L paslanmaz çelikten imal edilmiştir ve hiçbir şekilde deterjanlardan veya yağlayıcı maddelerden etkilenmemektedir.” beyanı bulunmaktadır.

Ankara 43 üncü Noterliğinden onaylı 20.05.2010 tarihli tercüme yazıda; “Damla...şirketinin, tip Innova M, E ve L serisi BHT laboratuar ve hastane makinelerinin satış ve servis hizmetleri Türkiye’deki distribütörümüz olduğunu onaylarız.

_ Damla Ltd. BHT laboratuar ve hastane makine ve aksesuarlarının tanıtım, eğitim, satış, satış sonrası servis, depolama ve distribütörlük hizmetlerinden sorumludur._

_ Türkiye’de ürünlerimizi ilgili tüm taraflara sunmaları, ürünlerimizin tanıtımı ve tıp profesyonelleri içindeki son kullanıcıların eğitimi için, BHT olarak gerekli tüm literatür ve eğitsel materyalleri Damla Ltd.’ye sunacağız...”_ ifadeleri bulunmaktadır.

Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan firma, “SciCan GmbH, BHT Disinfection Technology” firmasının Türkiye’deki distribütörü konumundadır.

İhale uhdesinde bırakılan isteklinin Türkçe katalog ile teknik şartnameye uygunluk belgesinde, yukarıda belirtildiği üzere, teklif edilen cihazın teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye uygun olduğu belirtilse de, BHT firmasının internet sitesindeki “http://www.bht.de/Innova_M-Serie_engl.pdf” adresinden ulaşılan şikâyete konu ürüne ait katalog incelendiğinde, “Innova M4, M5 and M5-ISO” başlıklı belgenin beşinci sayfasında; “The machines are completely made of stainless steel AISI 304” (Makineler tamamıyla AISI 304 kalitesinde paslanmaz çelikten imal edilmiştir) ifadesi; aynı belgenin sekizinci sayfasındaki tablonun üçüncü satırında ise; “Material: Housing and wash chamber completely made of stainless steel AISI 304” (Malzeme: Yıkama odası tamamıyla AISI 304 kalitesinde paslanmaz çelikten imal edilmiştir) ifadesi yer almaktadır. Bu ifadelerden, M4, M5 ve M5-ISO ürünlerinin “AISI ( American Iron and Steel Institute) 304” kalitesinde oldukları anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ihale uhdesinde bırakılan firmanın teklif dosyasında bulunan Türkçe katalog ile teknik şartnameye uygunluk belgesinde, cihazın yıkama odası ile kazanında kullanılan çeliğin AISI 316L kalitesinde olduğu beyan edilirken, söz konusu firmanın Türkiye temsilcisi olduğu BHT firmasının internet sitesindeki katalogda, M4 model ürünün AISI 304 kalitesinde olduğunun belirtilmesinin çelişki oluşturduğu sonucuna varılmaktadır.

İhaleye teklif sunan firmaların, teklif ettikleri ürünlerin dokümanda belirtilen şartlara uygunluğu ile idarenin, teklif edilen ürünlerin dokümanda belirlenen şartlara uygunluğunun denetlenmesine ilişkin sorumluluğu ile ilgili olarak;

İhale üzerinde bırakılan firmanın 10.12.2010 tarihli birim fiyat teklif mektubunun 2 nci maddesinde; “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ederiz.” ifadesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Malın teslim tarihi ile muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “(48.1.2.) Muayene ve kabul şekil ve şartları: (48.2.1.) Yüklenici tarafından muayene edilecek malın tamamının incelenmesini kolaylaştıracak bir düzende bulunduracaktır. Muayeneden önce fiziksel nitelikler kontrol edilecektir. Yükleniciler fiziksel muayene sonucu verilen red raporuna usulüne göre itiraz ederek ikinci bir muayene isteyebilir. Bu taktirde mal aynen korunmak suretiyle ilk muayenede bulunmamış olan kişilerden kurulacak (3) kişilik ikinci bir komisyona muayene yaptırılacaktır. Bu komisyonun vereceği karar kesin olacaktır ve bu rapora itiraz edilemez. Malın fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulur, tutanakta muayenenin başlangıcından itibaren inceleme muayene ve numune alma safhaları özetlenir. İzlenecek yöntem usul ve sonuç belirtilir. Bu tutanak komisyonca imzalanır ve yüklenici veya vekiline imzalattırılır. İşin süresi içinde getirilen mal veya yapılan işin muayeneleri sonucunda uygun olmadığı tespit edildiğinde yüklenici bu süre içinde malını alıp yenisini getirmekte veya itiraz muayenesi istemekte serbesttir. İşin süresi içerisinde uygun çıkmayan mallar sadece yerine bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesi yapılır. İşin süresi dolmuşsa ihale dokümanında belirtilen ihtarlı süre verilerek bu süre içinde bir defa olmak üzere teslim alınarak muayeneleri yapılır. Uygun çıkmayan mallar yerine yeniden getirilen malların muayenesi sonucunda da olumsuz çıkması durumunda da idarenin deposundaki malın tamamını ihale dokümanında belirtilen süre içerisinde geri almak zorundadır. Alınmayan mallara ilişkin olarak idareden her hangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Benzer bir düzenleme, sözleşme tasarısının “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında da bulunmaktadır.

Sözleşme tasarısının yüklenicinin tazmin sorumluluğunu düzenleyen “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16 ıncı maddesinde; “(16.1.1) Yüklenici işlere gereken özen ve ihtimamı göstermeyi, sözleşme konusu malı/işi, sözleşme ve ihale dokümanlarına göre belirlenen süre, miktar ve bedel dahilinde gerçekleştirmeyi ve oluşabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermeyi kabul ve taahhüt eder. … İdarenin uyarı ve talimatlarına uymaması veya sözleşmede belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi nedeniyle, İdarenin ve/veya üçüncü şahısların bir zarara uğraması halinde, her türlü zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. (16.1.2.) Yüklenici işin yapımı sırasında 4735 sayılı Kanun ile yürürlükteki diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerine de uymakla yükümlüdür. Yüklenicinin bu yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle ortaya çıkan zararlar ile üçüncü kişilere, çevreye veya İdare personeline verilen zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısının “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35 inci maddesinin “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı birinci fıkrasının birinci bendinde; “İdare, aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin******“** Komisyonun görev ve sorumlulukları”**** başlıklı 7 nci maddesinde;****“Komisyonun görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir:

a)Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceler.

b)Komisyon üyeleri her muayenede hazır bulunmak zorundadır.

c)Kısa sürede bozulabilen maddelerin muayenesine öncelik verir.

d)Komisyon, ihale dokümanında belirlenen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütür.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Muayenede aranacak hususlar”**** başlıklı 13 üncü maddesinde;****“Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır. Numune alınmak suretiyle kabule konu mallar için malın niteliğine göre yeter sayı ve evsafta numune alınması ve muhafazası idarenin sorumluluğundadır. Muayeneye sunulan malın önce bütünü incelenerek gerek görülür ise yeter sayıda numunesi saklı tutulur. Numune, mühürlü durumda, özelliklerinin bozulmasına fırsat vermeden ihale dokümanında belirlenen süre ile alıkonulur.” hükmü,

**** Mezkûr Yönetmeliğin**** “Sorumluluk”**** başlıklı 27 nci maddesinde;****“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.

_ Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; teklif ettiği malın ihale dokümanında belirtilen evsafa sahip olduğunu kabul ederek ihale dokümanında talep edilen şartları karşılayan ürünü idareye sunma sorumluluğunun yüklenici üzerinde; idareye teslim edilen malın ihale dokümanına uygun olup olmadığının, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında katalog ve teknik şartnameye uygunluk belgesi üzerinden denetlemesi, sözleşmenin uygulanması aşamasında ise söz konusu malın muayene ve kabul komisyonu marifetiyle denetlenmesi ve eğer yüklenici tarafından sunulan üründe ihale dokümanındaki şartlara bir aykırılık var ise gerekli yaptırımların uygulanması sorumluluğunun da idare üzerinde olduğu sarihtir.

Bu kapsamda, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme hükümlerine uygun olarak malı idareye teslim etmesi, teslim edilen malın da idarece usulüne uygun olarak muayene ve kabulünün yapılarak teslim alınması esastır.

Ancak, muayene ve kabul işlemlerinden önce, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerce teklif edilen ürünlerin değerlendirilmesi, idari şartnamenin yukarıda verilen maddesine göre katalog ve teknik şartnameye uygunluk belgesi üzerinden yapılacağından, ihale uhdesinde bırakılan istekli tarafından sunulan katalog ve teknik şartnameye uygunluk beyanının dikkate alınması gerekmektedir. Buna mukabil, yapılan inceleme neticesinde, söz konusu isteklinin sunduğu Türkçe katalog üzerindeki bilgilerle, üretici BHT firmasının internet adresi üzerinden elde edilen katalog arasında, iddia konusu husus hakkında farklı bilgiler olduğu ve bu durumun, yukarıda değinildiği gibi, çelişkiye yol açtığı açıktır.

Bu hususta, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları”**** başlıklı 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında;****“İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda zikredilen Yönetmelik hükmü gereğince, iddia konusu teknik şartname düzenlemesi ile ilgili olarak, isteklinin sunduğu katalog ve teknik şartnameye uygunluk beyanı ile üretici firmanın katalogunda yer alan alan bilgi arasındaki farklılığın idare tarafından araştırılması ve yukarıda anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda işlemlere devam edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin şikâyete konu edilen, “Tam otomatik cerrahi alet yıkama, dezenfeksiyon ve kurutma cihazı” başlıklı 4 üncü maddesinin (n) bendinde; “ Cihazdaki yıkama odası sıcaklığı 2 adet PT 1000 prob ile kontrol edilmelidir. Cihazdaki yıkama odası içindeki sıcaklığı ve tanktaki su seviyesini gösteren bir sistem bulunmalı ve bu sistem bozulduğunda kullanıcıyı uyaran bir alarm mekanizması bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, ihalenin şikâyet konusu dördüncü kısmına ilişkin olarak sunmuş olduğu Türkçe katalogun, BHT Innova M4/M4-2 model cihaza ait niteliklerin belirtildiği sayfada, cihaz için sayılan genel özellikler arasında; “Çift ısı sensörlü” ifadesinin bulunduğu görülmektedir.

Aynı isteklinin 10.12.2010 tarihli şartnameye uygunluk belgesinin “BHT marka M4-2 model tam otomatik cerrahi alet yıkama dezenfeksiyon ve kurutma cihazı” başlıklı 4 üncü maddesinin (n) bendinde; “ Cihazda yıkama odası sıcaklığı 2 adet PT 1000 probu ile kontrol edilebilmelidir. Cihazda yıkama odası içindeki sıcaklığı ve tanktaki su seviyesini gösteren bir sistem bulunmakta ve bu sistem bozulduğunda kullanıcıyı uyaran bir alarm mekanizması bulunmaktadır.” beyanı bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan firma tarafından sunulan katalogda, teklif edilen cihazda çift ısı sensörü olduğu belirtilmesine karşın, teknik şartnamede istenen, yıkama odası sıcaklığının iki adet PT 1000 probu ile kontrol edileceğine dair özellikle ilgili net bir açıklama bulunmamaktadır.

Ancak, bu konuyla ilgili olarak, ihalenin başvuru konusu kısmı için başvuru sahibinin teklif ettiği “Belimed marka WD230/2 model” cihaza ilişkin sunmuş olduğu kataloglar incelendiğinde, söz konusu isteklinin, teknik şartnamenin iddia konusu tam otomatik cerrahi alet yıkama, dezenfeksiyon ve kurutma cihazı hakkındaki 4 üncü maddesinde bulunan (a) ve (s) bentleri arasında yer alan maddelerdeki şartları karşılayan açıklamaların yanına ilgili madde numarasını işaretlediği görülmüşse de, teknik şartnamenin iddia konusu 4 üncü maddesinin (n) bendindeki düzenlemeyle ilgili bir işaretlemeye rastlanılmamıştır.

Aynı kataloglar tetkik edildiğinde, teklif edilen WD230 model cihaza ilişkin olarak sunulan teknik bilgilerin verildiği belgede (technical specification) yıkama sıvısı ısı takibinin iki ısı sensörü ile yapıldığına dair bir ifade yer almaktadır (Temperature monitoring of wash liquid with 2 temperature sensors).

Yine, teklif dosyasındaki katalogun 23 numaralı sayfasında, teklif edilen cihazla ilgili olarak, “Temprature monitoring during complete cycle” (bütün döngü/işlem sırasında ısı takibi) ve “Thermal protection of wash goods” (yıkama malzemelerinin ısıya ilişkin korunması) ifadeleri tespit edilebilmiştir.

Yukarıda tespit edilebilen hususlar haricinde, başvuru sahibinin teklif dosyası dahilinde bulunan belgelerde, iddia konusu hususla ilgili olarak, teknik şartnamede belirtilen PT 1000 probunun kullanıldığına dair bir ifadeye rastlanılmamıştır.

Aynı şekilde diğer geçerli teklif sahibi Ceylan Med Tıbbi Ürünler İç ve Dış Tic. Paz. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen “Steelco marka DS 610/2 model” tam otomatik cerrahi alet yıkama, dezenfeksyion ve kurutma cihazına ilişkin olarak sunulan katalogda “Sıcaklık iki bağımsız sensör ile sağlanır.” ifadesi bulunmasına karşın, PT 1000 probu hakkında bir açıklamaya rastlanmamıştır.

Başvuru sahibi firmanın Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun son paragrafında; “Ayrıca, İdare firmamızın İdareye yapılan şikâyetine verdiği 14.01.2011 tarihli cevabın muhtelif maddelerinde firmamızın teklif ettiği ürünün de şartnameye uygun olmadığını beyan etmiştir. Ancak anlaşılamayan durum, eğer böyle bir uygunsuzluk var ise, ki bize göre yoktur, bizden bu konuda ne açıklama istenmiş ne de gereği yapılmıştır.” ifadeleri bulunmaktadır. Lakin, itirazen şikâyet dilekçesi ve eklerinde, söz konusu firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin iddia konusu şartı karşıladığına kanıt teşkil edecek bir belge veya bilgiye yer verilmemiştir.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusuna idarece verilen cevabın “g) Şikâyet değerlendirilmesi” başlıklı bölümünde; “...PT 1000 probu konusu ile ilgili olarak; Damla isimli isteklinin teknik dokümanının incelenmesinden, çift ısı probu (sensör) şartını sağladığı, PT 1000 ibaresi ile ilgili olarak Şartnameye Uygunluk Beyanına müracaat edilmesi gerektiği, ancak şikâyet başvurusu yapan isteklinin teknik dokümanının incelenmesi sonucu ise, bu şartın açıklanamadığı, sadece yıkama işlemine alınan materyallerin ısıya karşı korumalı olduğunun ifade edildiği tespit edilmiştir.

Şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin şikâyet başvurusunun 2. konusu (teknik şartnamenin 4n maddesine ilişkin) ile ilgili olarak yeterli izahatı yapamadığı görülmektedir, idarenin her iki istekli tarafından teklif edilen ürünlerin fonksiyonelliğini genel manada gözeterek, yıkama işleminden geçen materyallerin ısıya karşı arzu edilen seviyede korunacağına ve maksadın hasıl olacağına kanaat getirmek suretiyle, her iki isteklinin de teklifini değerlendirmeye aldığı, tarafsız davrandığı görülmektedir.” ifadesi,

Aynı cevap yazısının “h) Sonuç” başlıklı bölümünde ise; “... Söz konusu ihalede şikâyet başvurusunun haklı kabul edilmesi halinde bile, başvuruyu yapan isteklinin de değerlendirme dışı bırakılacağı ve herhangi bir kazanımının olamayacağı açıktır ... somut durumda başvuru sahibinin şikâyet konusu haklı bulunsa bile kendisinin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu durumda ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı, idarenin eşit muamele ilkesine uygun davrandığı, her iki isteklinin de teklif ettiği ürünleri maksada uygun bulduğu, bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.” ifadesi yer almaktadır.

__ Tekliflerin değerlendirilmesi ile ilgili olarak,__ Kamu İhale Kanununun** “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında;**“...Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Aynı hususla ilgili, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman”**** başlıklı 43 üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57 nci maddesi yukarıda aktarılmıştır.

İdarece başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevaba göre; idarenin, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin (n) bendinde belirtilen iki adet PT 1000 probuna sahip olmadığını katalog üzerinde tespit edemediği ve teknik şartnameye uygunluk beyanına göre sonuca vardığı anlaşılmaktadır. İdarece belirlenen bu durum, diğer iki geçerli teklif sahibi istekli için de geçerlidir.

Teknik şartnameye uygunluk beyanı, yukarıda verilen mevzuat hüküm ve açıklaması doğrultusunda, idari şartnamede katalogla beraber yeterlik belgesi olarak istenmiştir. Bu durumda, her üç geçerli teklif sahibi isteklinin de kataloglarından PT 1000 probu şartının sağlandığına ilişkin bir bilgiye ulaşılamadığından, her üçü için de teknik şartnameye uygunluk beyanına müracaat edilmesi gerekmektedir.

Ancak, ihale üzerinde bırakılan firmanın teknik şartnameye uygunluk beyanında, diğer maddelerde kesin durum bildiren beyanlar var iken, 4 üncü maddenin (n) bendinde; “Cihazda yıkama odası sıcaklığı 2 adet PT 1000 probu ile kontrol edilebilmelidir.” şeklinde muğlak bir ifade bulunmaktadır.

Bu hususta, birinci iddiada belirtildiği üzere, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları”**** başlıklı 17 nci maddesinin altıncı fıkrasındaki hüküm doğrultusunda işlem yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale uhdesinde bırakılan firmanın teklifi ile ilgili tespit edilen hususların araştırılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****