KİK Kararı: 2011/UM.II-605

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/012
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 07.02.2011
Karar No : 2011/UM.II-605
BAŞVURU SAHİBİ:
Data Tıme Bilgisayar Sistemleri -Yemlihan BUDAK, Peyas Mah. 255 Sok.Yüksel Budak Sitesi C Blok Altı No: 10 Kayapınar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Verem Savaşı Dairesi Başkanlığı, Sıhhiye İlkiz Sokak No: 4 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/574266 İhale Kayıt Numaralı "Elektronik Tüberküloz Yönetim Sistemi Yazılımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[03.50].(0264)./2011-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Verem Savaşı Dairesi Başkanlığı tarafından 26.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elektronik Tüberküloz Yönetim Sistemi Yazılımı” ihalesine ilişkin olarak Data Tıme Bilgisayar Sistemleri -Yemlihan Budak’ın 12.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.01.2011 tarih ve 4984 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı) bendinde ve teknik şartnamenin 3.3 üncü maddesinde yeterlik kriteri olarak ISO 27001 sertifikasının istenildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 74.4 üncü maddesi uyarınca söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak istenilemeyeceği, bu belgenin istenilmesinin rekabeti engellediği gibi fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu malın adı; “Elektronik Tüberküloz Yönetim Sistemi Yazılımı” olarak belirlendiği, aynı şartname maddesinin (b) bendinde miktarı ve türünün; “Mal Alımı, Yazılım 1 Adet” olarak belirtildiği görülmektedir.

Söz konusu şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.1 isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekmektedir:

__

_ …ı)…Teklif edilen sistem Sağlık Bakanlığının ilgili birimlerinde kullanılacağı için kritik öneme sahiptir. İhaleye katılacak istekli firmalarda “Bilgi Güvenliği Yönetim Sistemi” nin bulunması gerekmektedir. Bunu İSO 27001 sertifikası ile belgelendireceklerdir…”_ düzenlemesi yer almakta olup, benzer düzenlemeye ihale ilanının 4.1.1.3 üncü maddesinde ve teknik şartnamenin 3.3 üncü maddesinde de yer verilmiştir

Diğer taraftan, söz konusu şartnamenin 48 inci maddesinde programın yazılım ve kabul süresinin 150 takvim günü olduğu, 90 takvim günü içinde yazılım kısmının tamamlanarak idarenin ön onayına sunulacağı düzenlenmiştir.

İhaleye konu edilen “Elektronik Tüberküloz Yönetim Sistemi Yazılımı” alımın, idarece, mal alımı olarak ihale çıkıldığı, şikayet dilekçesi üzerine verilen cevapta, söz konusu alımın mal alımı olduğu belirtilerek Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal Alımlarına İlişkin Özel Hususlar” bölümünde, mal alımı ihalelerinde “Bilgi Güvenliği ve Yönetim Sistemi belgesi istenemeyeceğine dair bir düzenleme bulunmadığı ifade edilmiştir.

__

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 27 nci maddesinde;“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

_ a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her türlü mal alımı ihalelerinde, aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur._

_ b) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde mal alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit ve altındaki her türlü mal alımı ihalelerinde, iş deneyim belgesi istenemez._

_ c) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan her türlü mal alımı ihalelerinde, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler istenemez._

_ ç) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir._

_ d) (Değişik: 3/7/2009-27277 R.G/2. md.)Makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler ile kapasite raporu, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, ilgili meslek odaları tarafından düzenlenen imalat yeterlik belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde istenebilir. Bu belgelerden makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler hariç diğerleri, alım konusu mala veya işe yönelik olarak düzenlendiğinin saptanması durumunda istenebilir._

_ e) (Değişik: 3/7/2009-27277 R.G/2. md.)İdare tarafından alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir._

_ f) Alım konusu malın piyasaya arzı için zorunlu olan izin veya benzeri belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu belgelerin yeterlik belgesi olarak istenilmemesi durumunda, teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında sunulmasına yönelik düzenleme yapılması zorunludur._

_ g) Aday veya isteklinin personel çalıştırdığına ilişkin belgeler, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenemez. Ancak, alımın niteliği esas alınarak yüklenici tarafından çalıştırılması öngörülen personelin sayısına ve niteliğine ilişkin teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir._

_ ğ) Deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarları veya muayene kuruluşları tarafından üretimin veya malın kontrolünün yapılması, özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenebilir. Bu laboratuvar veya muayene kuruluşunun, aday veya isteklinin bünyesinde bulunması hususu, ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak düzenlenemez._

_ h) Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir…” _hükmü,

Söz konusu Yönetmeliğin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinde;

_“(1) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi istenebilir. Bu belgelere yönelik düzenlemelerde aşağıdaki hususlar esas alınır: _

__

a) Kalite yönetim sistem belgesinin ve çevre yönetim sistem belgesinin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Teyit yazısı ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması koşuluyla düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle geçerlidir. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir.

b) Kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesinin, ihale tarihinde veya son başvuru tarihinde geçerli olması yeterlidir.

_c) İş ortaklıklarında, ortaklardan birinin istenilen belgeyi sunması yeterlidir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak kalite belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen belgeyi veya belgeleri sunması zorunludur (2) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır: _

_ a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir. _

_ b) İş ortaklığında ortaklardan biri tarafından teklif edilen malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerden birinin sunulması yeterlidir. Konsorsiyumlarda, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak standart belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen standart belgesini sunmak zorundadır._

_ c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir._

_ ç) Alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya istekli teklif ettiği malın uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgesini sunmak zorundadır. İş ortaklığı ile konsorsiyum ortaklarının bu belge veya belgeleri sunması ile sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemelerde (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümler esas alınır. _

...” hükmü

__

__ Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal Alımına İlişkin Özel Hususlar” bölümünde yer alan “Mal alımı ihalelerinde kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 56 ncı maddesinde;_ “56.1. Kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde istenebilecektir. Bu belgelere yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesi esas alınacaktır. _

56.2. İhale dokümanında bir belgelendirme kuruluşunun isminin belirtilerek bu belgelendirme kuruluşu tarafından düzenlenen kalite veya standarda ilişkin belgenin istenilmemesi gerekmektedir.

56.3. İdareler tarafından alım konusu mala ilişkin olarak düzenlenmesi mümkün olmayan standarda ilişkin belgelerin istenilmemesi gerekmektedir. İdareler tarafından standarda ilişkin belgelerin alım konusu mala ilişkin olarak düzenlendiğine yönelik gerekli inceleme yapılmalıdır…” açıklaması yer almaktadır.

Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen maddelerinden anlaşılacağı üzere, sadece özel imalat gerektiren mal alımı ihalelerinde, kalite ve standarda ilişkin belgelerden, kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi istenilebileceği, bunun dışında, herhangi bir mal alımı ihalesinde kalite ve standarda ilişkin belgelerden herhangi birinin istenilemeyeceği düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, mal alımı ihalelerine ilişkin mevzuat incelendiğinde, alım konusu**** “malın”**** ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ihale dokümanında düzenleme yapılabileceği hüküm altına alınmış olup, özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihaleleri hariç olmak üzere, diğer mal alımı ihalelerinde, alım konusu malın tedarikçisinden, bu anlamda herhangi bir belgenin istenilmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, incelemeye konu ihalenin bir mal alımı olarak değerlendirilmesi durumunda, ihale konusu “Elektronik Tüberküloz Yönetim Sistemi Yazılımın” idareye tedarik edecek firmanın, İSO 27001 sertifikasının sahip olmasının yeterlik kriteri olarak aranmasının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, incelenen ihale “Elektronik Tüberküloz Yönetim Sistemi Yazılımının” mal alımı olarak ihaleye çıkıldığı, idarece şikayete verilen cevaptan, bu ihalede yeterlik kriteri olarak aranan ISO/ 27001 (bilgi güvenliği yönetim sistemleri) sertifikasının, bir kuruluşa verildiğinin anlaşıldığı, ayrıca idarenin söz konusu cevabi yazısında, “…projelerindeki bilgilerden biri olan doktor-hasta ilişkisi gibi mesleki bilgilerin gizliliğinin güvenliğinin üst düzeyde olduğu, bu itibarla ihaleye iştirak edecek olan yazılım hizmeti verecek firmaların ISO/IEC 27001, Bilgi Güvenliği Yönetimi Sistem Belgesine sahip olması gerektiği…” denilerek, alınacak yazılımının bir hizmet alımı olduğu belirtilerek, bu hizmeti gerçekleştirecek firmanın ISO 27001, Bilgi Güvenliği Yönetimi Sistem Belgesine sahip olmasının gerekli olduğunun ifade edildiği tespit edilmiş olup, söz konusu tespitler çerçevesinde, idarece şikayete verilen cevapta yer alan hususlar ile idarenin uygulamaları arasında çelişkiler bulunduğu, zira bir taraftan ihale konusu alım, mal alımı olarak ihaleye çıkılmasına karşın, diğer taraftan bunun bir hizmet alımı ihalesi olduğu ve bu hizmeti gerçekleştirecek isteklinin de İSO 27001 belgesine sahip olması gerektiği ifade edilmiştir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında;

__

_ Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,_

__

Hizmet :Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

_ … ifade eder.”_ hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde mal, hizmet ve yapım kavramları tanımlanmış ve “Hizmet” tanımı içerisinde yazılım hizmetine de yer verilmiştir. Bu tanım dolayısıyla, yazılım alımları “hizmet alımı” olarak kurgulanmış ve bu tür alımlarda uyulması gereken esaslar, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususlar” bölümünde düzenlenmiştir. Diğer bir ifade ile, piyasadan hazır halde bulunan paket yazılım programları hariç olmak üzere, diğer yazılımların, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde hizmet tanımı içerisinde yer alması nedeniyle, hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiğinden, bu tür ihalelerde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili bölümlerinde yer alan esaslara uyulması gerekmektedir.

Bu çerçevede, Hizmet alımı ihalelerinde istenebilecek belgelerin düzenlendiği ilgili uygulama Yönetmeliği ile Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili bölümleri incelendiğinde;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinde;

__

“(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeri yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususlar” başlıklı 3 üncü bölümü altında yer alan 74.4 üncü maddesinde;

“74.4. Hizmet alımı ihalelerinde; Tehlike Analizi ve Kritik Kontrol Noktaları Yönetim Sistemi (HACCP), İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetim Sistemi (OHSAS), Bilgi Teknolojisi-Bilgi Güvenliği Yönetim Sistemi, Gıda Güvenliği Yönetim Sistemi (ISO 22000), Sosyal Sorumluluk Standardı (SA 8000), İyi Hijyen Uygulamaları (GPP) gibi kalite ve standarda ilişkin belgeler ve sertifikalar istenmeyecektir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Söz konusu Yönetmelik ve Tebliğ maddesine göre, hizmet alımı ihalelerinde kalite standarda ilişkin belgelerden, kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi istenilebileceği, ancak bunun dışında Bilgi Teknolojisi-Bilgi Güvenliği Yönetim Sistemi, Tehlike Analizi ve Kritik Kontrol Noktaları Yönetim Sistemi (HACCP), İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetim Sistemi (OHSAS), Gıda Güvenliği Yönetim Sistemi (ISO 22000), Sosyal Sorumluluk Standardı (SA 8000), İyi Hijyen Uygulamaları (GPP) gibi kalite ve standarda ilişkin belgeler ve sertifikalar istenmeyeceği açık olup, başvuruya konu ihale yazılım hizmetine ilişkin olduğu düşünüldüğünde, yeterlik kriteri olarak isteklilerden istenilen “Bilgi Güvenliği Yönetim Sistemi” sertifikasının, mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****