KİK Kararı: 2011/UM.II-4230 (19 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/081
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 19.12.2011
Karar No : 2011/UM.II-4230 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
T R Kurumsal Bilişim Çözümleri Ltd. Şti. , ŞEHİT CEVDET ÖZDEMİR MAHALELSİ 1059.CADDE NO:19/11 ÖVEÇLER / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ulaştırma Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü, Hakkı Turayliç Cad. No: 5 06338 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/136104 İhale Kayıt Numaralı "Fatih Projesi Kapsamında Bilgi Teknoloji Malzemelerinin Satın Alınması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[4072].(0220)./2011-20Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ulaştırma Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğütarafından 23.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Fatih Projesi Kapsamında Bilgi Teknoloji Malzemelerinin Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak TR Kurumsal Bilişim Çözümleri Ltd. Şti.’nin 17.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 01.12.2011tarih ve 51180sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinden, etkileşimli tahtanın profil yapısının her iki tahta içinde aynı olup olmadığı hususunun anlaşılamadığı,

2. Teknik şartnamenin 3.13 üncü maddesinde, teklif edilen ürünlerin en az 5 yıl kullanım ömrü olmasının istendiği, 3.14 üncü maddesinde de, ürünlerin kullanım ömrü boyunca şartnamelerde belirtilen tüm kalite ve güvenlik standartlarını sağlaması gerektiği hususlarının belirtildiği, oysa bu hususların ürünlerin kullanım süreci boyunca hangi esas ve usuller dahilinde denetleneceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun da oluşturulacak teklif fiyatı etkilediği,

3. Teknik şartnamenin 3.15.1.7 ve 3.15.1.10 uncu maddelerinde yer verilen düzenlemelerin birbiriyle çelişkili olduğu,

4. Teknik şartnamenin 3.15.1.10 ve 3.15.2.9.1 inci maddelerinde istenen hususların nasıl gerçekleştirilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir çizim ya da açıklama bulunmadığı,

5. Teknik şartnamenin 3.15.2.9.7 nci maddesinde belirtilen yeşil tahta özelliklerinin sağlanmasının teknik olarak mümkün olmadığı,

6. Teknik şartnamenin 3.15.2.3 üncü maddesinde belirtilen hususlar ile Ek-9 Şekil 5’te verilen çizimlerin birbiriyle çelişkili olduğu,

7. Teknik şartnamenin 2.37, 2.38, 2.39.9, 2.39.10 ve 2.39.11 inci maddelerinde talep edilen test raporlarının sözleşme sonrasında istenecek olabilmelerine rağmen yeterlik kriteri olarak istendikleri,

8. İhale dokümanına ilişkin açıklama ve değişiklik taleplerinden idarece uygun görülmeyenlere ilişkin olarak idarece cevap verilmemesi, buna karşılık diğer isteklilerce talep edilen hususlara ilişkin olarak “uygun görülmemiştir” şeklinde cevap verilmesinin Kanunun eşit muamele ilkesine aykırı olduğu,

9. 4734 sayılı Kanunun 29 ncu maddesine göre ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, bununla birlikte ihale ilanından sonra onar gün arayla 21.10.2011, 01.11.2011 ve 10.11.2011 tarihlerinde üç adet zeyilname düzenlendiği, ayrıca yapılan zeyilnamelerin, tekliflerin hazırlanmasını ya da işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi ya da teknik hata ya da eksikliklerin giderilmesinden ziyade, ürün özelliğinin ve işin içeriğinin değişmesine neden olan değişiklikler olduğu,

10. İhale tarihi olan 23.11.2011 tarihinden 20 gün önce 03.11.2011 tarihinde açıklama talebi, 17.11.2011 tarihinde de şikayet şeklinde sundukları 9 husustan yedi tanesine ilişkin olarak yanıt alamamış olmalarının 4734 sayılı Kanunun 5 ve 29 uncu maddelerine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca bu nedenle ihaleye katılamadıklarından ihalede rekabetin engellendiği,

11. İhale dokümanında özel üretim olarak talep edilen etkileşimli tahtanın patentinin Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından alındığı, bu durumun da firmalarının teklif vermesini hukuken ve fiilen imkansız hale getirdiği, ayrıca idarenin şartnamede patentli bir ürüne ilişkin tanımlama yapmış olmasının 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu hususun idarece öğrenildiği tarihten itibaren ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

12. İlk oturum esnasında tutulan tutanakların isteyenlere oturum kapatılmadan verilmesi gerekirken, kendilerine yaklaşık 24 saat sonra verildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7 nci iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi, 23.11.2011 tarihinde yapılan ihaleye ait ihale dokümanını 21.10.2011 tarihinde satın almış, dokümanda yer alan bazı hususlara ilişkin açıklama ve değişiklik (zeyil) talebi ile 03.11.2011 tarihinde idareye başvurmuş, bu başvuru üzerine idarece 10.11.2011 tarihinde zeyilname düzenlenmiş, aynı tarihte başvuru sahibine elden verilmiştir.

Başvuru sahibinin 03.11.2011 tarihli açıklama ve zeyil talepli dilekçesinde belirttiği dokuz husustan idarece uygun görülmeyerek değiştirilmeyen yedi hususa, idareye 17.11.2011 tarihinde yaptığı başvuruda da yer verdiği, bu itibarla, başvuru sahibinin, kendi ifadesiyle, “tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi ve teknik hatalar veya eksiklikler içerdiğini” değerlendirdiği hususlara doküman satın alma tarihi olan 21.10.2011 tarihi itibariyle de muttali olduğu, bir başka deyişle, şikayete konu hususların farkına vardığı ya da farkına varmış olması gereken tarih olarak 21.10.2011 tarihinin esas alınması gerektiği sonucuna varılmış olup, bu tarihten itibaren on gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirmiş olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7 nci iddiaları yönünden başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

1. Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarenin, isteklilerce yapılan tüm başvurulara aynı şekilde cevap vermesini öngören bir mevzuat düzenlemesi bulunmamakta olup, somut olayda zımni red müessesesinin işletildiği görülmüş olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

27.09.2011 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanarak 03.11.2011 tarihinde yapılacağı duyurulan şikayete konu ihaleye ilişkin olarak, idareye yapılan açıklama talepleri ve ihale dokümanında değişiklik talepleri üzerine idarece 20.10.2011 tarihinde zeyilname düzenlendiği, bu zeyilname ile ihale tarihinin 23.11.2011 tarihine ertelendiği ve idari şartname, sözleşme tasarısı ile teknik şartnamenin bazı maddelerinde değişiklikler yapıldığı, zeyilnameyle birlikte soru ve cevapların 22.10.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, bu tarihten sonra idareye yapılan açıklama talepleri ve ihale dokümanında değişiklik talepleri üzerine idarece 01.11.2011 tarihinde ikinci bir zeyilname düzenlendiği, bu zeyilname ile sözleşme tasarısı ile teknik şartnamede değişiklikler yapıldığı, bu zeyilnamenin 02.11.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, 10.11.2011 tarihinde idarece üçüncü bir zeyilname düzenlendiği, bu zeyilname ile teknik şartname ve idari şartnamenin bazı maddelerinde değişiklikler yapıldığı, zeyilnameyle birlikte soru ve cevapların 10.11.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin bu iddiasının 03.11.2011 tarihinde idareye yaptığı başvuruda yer almadığı, söz konusu iddianın 17.11.2011 tarihinde yaptıkları başvuruda yer aldığı, bu itibarla, 22.10.2011 tarihinde tebliğ edilen birinci zeyilnamenin mevzuata aykırılığı iddiasıyla, 01.11.2011 tarihine kadar, 02.11.2011 tarihinde tebliğ edilen ikinci zeyilnamenin mevzuata aykırılığı iddiasıyla, 14.11.2011 tarihine kadar idareye başvuruda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunulduğu görüldüğünden, zeyilname-1 ve zeyilname -2’nin mevzuata aykırılığı iddialarına ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir. İdarece hazırlanan üçüncü zeyilnamenin 10.11.2011 tarihinde tebliğ edildiği görüldüğünden, bu zeyilnamenin mevzuata aykırılığı iddiası esastan incelenmiştir:

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinde;

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır… ” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm gereğince, ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esas olmakla birlikte, ilk fıkra hükmünün emredici bir nitelik taşımadığı, idarelerin ilan tarihinden sonra ihale dokümanında değişiklik yapabilmelerine maddenin ikinci fıkrası hükmü ile cevaz verildiği, bahsi geçen fıkrada değişiklik yapılabilecek durumların tahdidi olarak sayılmadığı görülmüş olup, ihale konusu ürünlerin özelliğine ve/veya ihale konusu işin içeriğine ilişkin zeyilname düzenlenemeyeceğine yönelik bir mevzuat hükmü bulunmaması karşısında, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

1. Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin son fıkrasında yer alan;

“Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü uyarınca, idarece istekliler tarafından sunulan açıklama talepleri üzerine açıklamada bulunma işleminin, taleplerin idarece uygun görülmesi şartına bağlandığı, idarenin uygun görmediği hususlarda işlem tesis etmemesinin Kanunun 5 ve 29 uncu maddelerine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, anılan Kanunun 55 inci maddesinin;

“Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” şeklindeki dördüncü fıkrasında, idarece zımnen reddedilen başvurulara ilişkin olarak başvuru yolları belirtilmiş olup, idarece başvuruların bazı kısımlarına ilişkin olarak cevap verilmemesi işleminin Kanunun 5 ve 29 uncu maddelerine aykırı olduğu ve ihalede rekabetin engellendiği iddiaları yerinde görülmemiştir.

1. Başvuru sahibinin 11 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin, idareye yaptığı 03.11.2011 ve 17.11.2011 tarihli başvurularda iddia konusu hususlara yer vermediği anlaşılmış olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin;

“…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklindeki düzenlemesi karşısında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda iddia konusu edilen hususun “dikkate alınmaması gerektiği” sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin 11 inci iddiası yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.

1. Başvuru sahibinin 12 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin, ihale tarihi olan 23.11.2011 tarihinde idareye sunduğu teklif zarfı içerisinde özetle; 03.11.2011 tarihli yazılarıyla açıklama talep ettikleri hususlara tam olarak yanıt verilmediği, ayrıca ihale dokümanının mevcut haliyle tekliflerin hazırlanmasını ve işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi ve teknik hata ve eksiklikler içermesi ve 17.11.2011 tarihli şikayet dilekçelerine yanıt alamamış olmaları ve ihale dokümanında talep edilen ürünün patentinin 01.09.2011 tarih ve 2011/04445 tescil numarası ile Vestel Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından alınmış olması nedeniyle kendilerinin hukuken ve fiilen teklif vermelerinin imkansız hale geldiği ve ihaleye teklif veremedikleri hususlarını dile getirdikleri 23.11.2011 tarihli bir yazıya yer verdiği, ihaleye teklif verildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun dördüncü maddesinde; ‘istekli’;

“ Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ”

İstekli olabilecek;

“ İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi”

‘Teklif’ ise;

“Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri…ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ‘Başvuru Ehliyeti’ başlıklı beşinci maddesinde istekli olabileceklerin ihale dokümanının verilmesi, ihale ilanı veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, istekli sıfatını haiz olanların ise tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir.

Yukarıda yazılı mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin fiyat teklifi sunmadığı bir ihalede istekli sıfatını kazanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin sadece ihale ilanı veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere ilişkin olarak başvuruda bulunabileceği, iddia konusu yapılan bu hususlarda başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi