KİK Kararı: 2011/UM.II-4096 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 125
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UM.II-4096
BAŞVURU SAHİBİ:
PENTA ELEKTRONİK MEDİKAL SİSTEMLERİ SAN. VE TİC. A.Ş. (31.10.2011 TARİH VE 2011/M.K.-229 SAYILI KARAR), HOŞDERE CAD., FUAR SOK., ALPER 2 İŞMERKEZİ, NO:5/3, 06540, Y. AYRANCI ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
HUDUT VE SAHİLLER SAĞLIK GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, KEMANKES CADDESI, KARAMUSTAFA PASA SOKAK, NO:21, 34425 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/35076 İhale Kayıt Numaralı "2011 YILI 1 KALEM ORTA-ÜST DÜZEY RENKLİ DOPPLER ULTRASONOGRAFİ CİHAZI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[1886-01].(0199)./2011-73Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığıtarafından 19.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2011 Yılı 1 Kalem Orta-Üst Düzey Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı” ihalesine ilişkin olarak Penta Elektronik Medikal Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.’nin (31.10.2011 Tarih ve 2011/M.K.-229 Sayılı Karar)23.05.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.06.2011tarih ve 27975sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamenin tek bir ürünü işaret ettiği ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal edildiği,

2 ) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın, teknik şartnamenin 2.6.9 numaralı maddesinde belirtilen kriterleri karşılamaması sebebiyle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bundan dolayı geçerli teklif kalmayacağından ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi Penta Elektronik Medikal Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 07.06.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından esastan incelenmesi neticesinde Kurul tarafından alınan 28.06.2011 tarih ve 2011/UM.II-2220 sayılı karar ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği ve idare ile ihale üzerinde bırakılan firma arasında 19.07.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Mezkûr Kurul kararı hakkında başvuru sahibinin açtığı dava sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen 21.09.2011 tarih ve YD İtiraz No:2011/4323 sayılı kararda, Kamu İhale Kurulunun 28.06.2011 tarih ve 2011/UM.II-2220 sayılı kararında yer alan birinci iddiaya yönelik olarak yapılan değerlendirmede hukuka aykırılık görülmediği ifade edilmekte, başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak ise; “Dava konusu edilen ihalenin teknik bir cihaza ilişkin olması nedeniyle ihale komisyon kararının şikayet dilekçesinde iddia edildiği gibi söz konusu cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığının, demonun denetime İmkan verecek şekilde sağlıklı bir şekilde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından, yukarıda 4734 sayılı kanunun 53. Maddesi gereğince akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının karşılanması gerekmekte olup, aksi durumda bu konudaki takdir yetkisinin muayene kabul aşamasında tamamen idareye bırakılması anlamına geleceğinden incelemeye konu ihalede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 uncu maddesinde belirtilen kriterleri ve şartları taşıyıp taşımadığının davalı kurumca bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerekmektedir.” ifadesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mahkeme kararı akabinde alınan 03.11.2011 tarih ve 2011/MK-229 sayılı Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 28.06.2011 tarih ve 2011/UM.II-2220 sayılı Kararının başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik bölümü ile “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş alınarak yeniden inceleme yapılmasına” karar verildiği belirlenmiştir.

Bu itibarla, yukarıda zikredilen mahkeme kararında, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik olarak Kurul tarafından alınan kararda hukuka aykırılık görülmediği hususu belirtildiğinden ve başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında 28.06.2011 tarih ve 2011/UM.II-2220 sayılı Kurul kararında yer alan; “… 23.05.2011 tarihinde idareye yapılan başvuru konuları arasında yer almayan ve 16.03.2011 tarihinde yapılan önceki şikâyeti üzerine itirazen şikâyet hakkını kullanmadığı dokümana yönelik olan şikâyet konusuna yer verdiği, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet konularından farklı olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasına yönelik başvurunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.” ifadeleri ile söz konusu iddia reddedildiğinden, bahsi geçen iddia hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;

“2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Orta-Üst Düzey Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: Malın miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: İhale konusu cihazlar İstanbul Bağcılar Eğitim Araştırma Hastanesi Deposuna teslim edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Malın miktarına ilişkin olarak aynı şartnamenin ekinde yer alan tablo aşağıdaki gibidir:

Sıra No

Açıklama

Birimi

Branş Kodu

Miktarı

1

Orta-üst düzey renkli doppler ultrasonografi cihazı

adet

Doppler

200,00

Başvuru konusu iddia ile ilgili olarak; mezkûr şartnamenin 7 nci maddesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler”başlıklı beşinci fıkrasının altıncı bendinde;“Teklif edilen cihazların teknik şartnamesinde belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalogları, fotoğrafları vb. tanıtım belgelerini vereceklerdir.

İstekliler teknik şartnameye uygunluklarını madde madde cevaplayacaklardır ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olup, şartname sırasına göre “evet-hayır”, “okundu-anlaşıldı” ifadeleri yerine her maddeye ayrıntılı cevap verilerek teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacaktır. Teknik şartname uygunluk belgesinde cihazın marksı, modeli açık olarak belirtilecek ve belgenin her sayfası yetkili imzası ile firma kaşesi taşıyacaktır.” düzenlemesi.

Söz konusu şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 53 üncü maddesinde; “53.1. İhale komisyonu karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için ihale komisyonunun belirlediği bir günde idaremizce belirlenecek olan yerde demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon masrafları firmaya aittir…” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 2 nci maddesinin sistemde bulunması gereken görüntüleme modları ile ilgili düzenlemenin yapıldığı altıncı fıkrasının dokuzuncu bendinde; “2.6.9. Harmonik görüntüleme (Doku harmonik görüntüleme teklif edilen tüm problarla yapılabilmelidir. Doku harmonik görüntüleme pulse subtraction, phase inversion, pulse inversion ya da coded harmonics teknikleri ile yapılmalıdır. Bunun dışında filtreleme yolu ile yapılan doku harmonik görüntüleme kabul edilmeyecektir.)…” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ile ilgili olarak, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman”başlıklı 43 üncü maddesinde;“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanında yer alan düzenlemelere göre, başvuru konusu ihalede isteklilerce teklif edilen malların idare tarafından değerlendirilmesi işlemi, isteklilerce sunulacak katalog vb. belgelerde bulunan bilgiler, teknik şartnameye uygunluk beyanı ve idarece yapılacak demonstrasyon vasıtasıyla sonuçlandırılacaktır.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında demonstrasyon yapılacağı belirtilmiş olmasına karşın, bu işlem sırasında yapılacak değerlendirmeye ilişkin olarak izlenecek metot ile ilgili bir düzenleme mevcut değildir.

İhale üzerinde bırakılan İnkur Gıda İnş. Elkt. Tur. Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında, idari şartnamenin yukarıda belirtilen 7.5.6 numaralı maddesine uygun olarak sözü edilen istekli tarafından teklif edilen Mindray marka DC-T6 model cihaza ilişkin teknik şartnameye uygunluk beyanı, teknik veri belgesi (mindray-diagnostic ultrasound system-datasheet) ile İngilizce katalog mevcuttur.

Teknik şartnamenin yukarıda aktarılan iddia konusu 2.6.9 numaralı maddesinde yer alan düzenlemeyle ilgili olarak, ihale uhdesinde bırakılan firmanın teklif dosyasında yer alan ilgili belgeler incelenmiştir:

Buna göre, ihale uhdesinde bırakılan firmanın teklif dosyasında yer alan teknik şartnameye uygunluk beyanında; “2.6.9. Harmonik görüntüleme (Doku harmonik görüntüleme teklif edilen tüm problarla yapılabilmektedir. Doku harmonik görüntüleme phase shift harmonic imaging (phase inversion) tekniği ile yapılmaktadır. Bunun dışında filtreleme yolu ile yapılan doku harmonik görüntüleme kabul edilmeyecektir.)…” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu belgede, ilgili maddeyle ilgili olarak teknik veri belgesinin ikinci sayfasına atıfta bulunulduğu görülmektedir.

Teknik şartnameye uygunluk beyanında yapılan mezkûr atıf doğrultusunda bahsi geçen isteklinin teklif dosyasında bulunan teknik veri belgesi (mindray-diagnostic ultrasound system-datasheet) incelendiğinde, bahsi geçen belgenin ikinci sayfasında yer alan “Imaging Mode” başlıklı kısmın yanında el yazısı ile “2.6.9” ibaresinin yer aldığı görülmektedir. Bahsi geçen kısımda;

“B-Mode (with all transducers)

• Fundamental imaging
• Tissue harmonic imaging (with all transducers)
• Phase shift harmonic imaging (with all transducers)” ifadesi,

Aynı hususla ilgili olarak, söz konusu istekli tarafından sunulan katalogun dördüncü sayfasında ise; “Phase shift THI: improve cystic clarity and provide beter signal to noise ratio.” ifadesi mevcuttur.

İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygunluğuna yönelik olarak idarece yapılan demonstrasyon sonucunda düzenlenen ihale işlem dosyasındaki 27.04.2011 tarihli Demonstrasyon Tutanağında; “İnkur Gıda İnş. Elkt. Tur. Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının teklif etmiş olduğu Orta-Üst Düzey Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazının demonstrasyonu yapılarak teknik şartname maddelerini tam olarak karşıladığı ve teknik şartnameye uygun olduğuna…” ifadeleri yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 23.05.2011 tarihli şikâyet başvurusuna idarece verilen 25.05.2011 tarihli cevapta, başvuru sahibinin diğer iddiası ile ilgili bir değerlendirme bulunmasına karşın bahsi geçen cevap yazısında, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 numaralı maddesini sağlamadığı iddiasına yönelik bir değerlendirme mevcut değildir.

Yukarıda aktarıldığı üzere, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen 21.09.2011 tarih ve YD İtiraz No:2011/4323 sayılı kararda, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 numaralı maddesinde belirtilen şartları taşıyıp taşımadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Bu doğrultuda, iddia konusu hususla ilgili olarak, 11.11.2011 tarihli yazı ile bir akademik kurumdan teknik görüş talep edilmiştir. Söz konusu yazıda; “…2011 Yılı 1 Kalem Orta-Üst Düzey Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet başvurusunda, başvuru sahibi firma, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 uncu maddesine uygun olmadığını; söz konusu maddede, doku harmonik görüntülemenin “pulse subtraction, phase inversion, pulse inversion yada coded harmonics” tekniklerinden biri ile yapılması gerektiği şeklinde bir düzenleme bulunmasına rağmen, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği Mindray marka DC-T6 model cihazın, “phase shift” isimli bir teknik vasıtasıyla doku harmonik görüntüleme işlemini yaptığı ve dolayısıyla da teknik şartnamenin mezkûr maddesindeki düzenlemeyi karşılamadığını iddia etmektedir.

Söz konusu iddiaya ilişkin olarak, ekte tarafınıza gönderilen ihale üzerine bırakılan firmaya ait teknik şartnameye uygunluk belgesi, teknik veri belgesi (mindray-diagnostic ultrasound system-datasheet) ve katalogda yer alan bilgiler üzerinden (Ek:4, Ek:5), bahsi geçen firmanın teklif ettiği Mindray marka DC-T6 model cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 numaralı maddesindeki düzenlemeye (Ek:3) uygun olup olmadığı hususunda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur…” ifadeleri yer almaktadır.

İlgili akademik kurum tarafından Kuruma gönderilen 23.11.2011 tarihli cevap yazısında;

“İlgi yazınızda "2011 Yılı 1 Kalem Orta-Üst Düzey renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı" ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyetin esastan değerlendirilmesi için görüşümüz sorulmaktadır.

Şikâyetçi firma ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın şartnamenin 2.6.9 maddesini karşılamadığını ifade etmektedir. Teknik şartnamenin ilgili maddesinde günümüzde bir ultrasonografi cihazının vazgeçilmez özelliklerinden biri olan doku harmonik görüntüleme özelliğinin var olması gerektiği ve bu özelliğin filtreleme yoluyla değil, pulse inversion, pulse subtraction, phase inversion ya da coded harmonics teknolojileriyle olması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Bu tür bir tercih daha sonra bu cihazları kullanacak idarenin takdiridir. İdare bu yaklaşımla belirli bir teknolojik standart yakalamaya çalışırken, rekabeti de engellememiştir. Bu tür bir özelliği sağlayacak pek çok firma mevcuttur. Hatta çoğu firma kullanıcı ihtiyacını karşılayabilmek için birden fazla teknolojiyi aynı cihazla kullanıcıya sunabilmektedir.

İhale üzerinde kalan firmanın teknik şartnameye uygunluk belgesinde (Ek4 sayfa2) 2.6.9 maddesinde "Harmonik görüntüleme (Doku Harmonik Görüntüleme teklif edilen tüm problarla yapılabilmektedir. Doku Harmonik Görüntüleme Phase Shift Harmonic Imaging (Phase Inversion) Tekniği ile yapılmaktadır. Bunun dışında filtreleme yolu ile yapılan doku harmonik görüntüleme kabul edilmeyecektir)" ifadesi bulunmaktadır. Teknik dokümanlarda ve ilgili firmanın internet sitesinde "Phase Shift" tekniğine ait herhangi bir teknik bilgi bulunmamaktadır. Firma sitesinde ilgili firmanın bir üst modeli olan DC-7 modelinde doku harmonik görüntülemenin "Phase Inversion" teknolojisi ile yapıldığı belirtilmektedir. Bu da ilgili firmanın bu iki teknolojinin aynı olmadığını kabul ettiği anlamına gelmektedir. Ayrıca internet üzerinde yapılan araştırmada ABD patent dairesine Mindray firması tarafından 24.5.2010 tarihinde 12/786,077 nunaralı patent başvurusunda tanımlanan Doku Harmonik Görüntüleme tekniği "Phase Shift" tekniği ile yapılmakta olup bu özellik teknik şartnamenin ilgili maddesini karşılamamaktadır.

http://www.google.com/patents/about?id=pqzdAAAAEBAJ

Bu nedenlerle ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği cihaz şartnamenin 2.6.9 maddesini karşılamadığı düşünülmüştür…” ifadeleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan bilgiler dikkate alınarak, ilgili akademik kurum tarafından verilen teknik görüş doğrultusunda, ihale uhdesinde bırakılan İnkur Gıda İnş. Elkt. Tur. Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen “Mindray marka DC-T6 model” cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 numaralı maddesine uygun olmadığı ve adı geçen firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan İnkur Gıda İnş. Elkt. Tur. Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakıldığında, başvuru konusu ihalede geçerli teklif kalmayacağından ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi