KİK Kararı: 2011/UM.II-4074 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 99
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UM.II-4074
BAŞVURU SAHİBİ:
Tema Petrol Tic. Ltd. Şti. , ŞİRİNEVLER MAHALLESİ MİTHATPAŞA CADDESİ ÖZTUĞLAR APT. NO:37 KAT.1 D.13 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Bolu Bölge Müdürlüğü, Kültür Mah. Öksüz Tekke Sok. 5 14300 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/131618 İhale Kayıt Numaralı "Kalorifer Yakıtı (Fuel Oil 4) Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[3559].(0218)./2011-65Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Bolu Bölge Müdürlüğütarafından 23.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kalorifer Yakıtı (Fuel Oil 4) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tema Petrol Tic. Ltd. Şti.’nin 12.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.10.2011tarih ve 46853sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan firma olan Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti hakkında ihaleyi yapan idarece 24.03.2009 tarihinde 2 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklama kararı verildiği, ayrıca söz konusu firmanın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca aynı idarenin ihalelerine 5 yıl boyunca katılmasının mümkün olmadığı, diğer taraftan idarece verilen cevap yazısında yer alan, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunulduğu tespitinin yapıldığı işin ihalesinin Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Zonguldak Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiği, bu birimin ihale yetkilisi tarafından yasaklama kararı verildiği, Bolu Bölge Müdürlüğünün ayrı bir ihale makamı olduğu Zonguldak Bölge Müdürlüğü ile aynı idare olarak nitelendirmenin hukuken mümkün olmadığı yorumuna karşın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan “idare” kavramının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin idari şartnamesinin 2.1 inci maddesinde ihale konusu malın; “Kalorifer Yakıtı (4 numara fuel oil) Alımı” olduğu belirtilmiştir. Anılan şartnamenin 18 inci maddesinde isteklilerin tekliflerini her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri ve ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı ve aynı şartnamenin 19 uncu maddesinde ihalenin kısmi tekliflere açık olmadığı düzenlenmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihalede 15 adet ihale dokümanı satın alındığı, 23.09.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 9 isteklinin katıldığı, Isıtaş Petrol San. Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektubu ve banka referans mektubu sunmamasından dolayı, Özataköy Petrol İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olmasından ve banka referans mektubu sunmamasından dolayı, Erzurum Petrol Ticaret A.Ş.’nin geçici teminat mektubu sunmamasından dolayı, Hisar Petrol İnş. Turz. Teks. Gıda. Mad. San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin ise iş deneyim belge tutarının idari şartnameye uygun olmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;“ … Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen...”

hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17 nci maddesinde;“ 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Zonguldak Bölge Müdürlüğüne taahhüt edilmiş bir işin ifasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu tespit edilen bir isteklinin Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bolu Bölge Müdürlüğünün ihalesine teklif vermesi durumunda hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin (f) fıkrası uyarınca işlem tesis edilip edilemeyeceği yönünde yapılan incelemede;

22.08.1961 tarih ve 10887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanununun 1 inci maddesinde; “ Merkezi Ankara’da olmak üzere, tüzel kişiliği olan özel hukuk hükümlerine bağlı “Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu” kurulmuştur. ” hükmü, anılan Kanunun “Örgütlerin kurulması” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Genel Müdürlük, Kurumun amaçlarını gerçekleştirmek için lüzumlu örgütü kurar ve örgüt taslağı ile kadrolarını hazırlar. Bu örgüt ve kadrolar Yönetim Kurulunun ve Genel Kurulun onayından sonra uygulanır. Örgüt ve kadrolar aynı suretle değiştirilebilir. ” hükmü yer almaktadır.

351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanununun Uygulanmasına ait Yönetmeliğin “Genel Müdür” başlıklı maddesinde; “… Kurum işlerinin gerektirdiği harcamaları yapar. Her yıl Genel Bütçe Kanununa bağlı (i) işaretli cetvel ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51 inci maddesinin (a) bendi uyarınca iller ve kuruluş merkezleri için tespit edilecek miktarın on katını geçen alım, satım, yapım, onarım, kira ve taşıma harcamaları için Yönetim Kurulu kararı şarttır. Harcama evrakı, Genel Müdür ile Genel Müdür Yardımcısı, Genel Müdürün olmadığı veya yetkili kıldığı durumlarda Genel Müdür Yardımcısı ile ilgili Daire Başkanı tarafından imzalanır. Genel Müdür bu yetkiyi Bölge Müdürlüklerine veya Yurt Müdürlüklerine devredebilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun Bölge Müdürlüklerinin Genel Müdürlüğe bağlı olduğu ve Bölge Müdürlüklerinin ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu bünyesinde bulanan Bölge Müdürlüklerinin Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesinin (f) fıkrasında belirtilen “aynı idare” kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin, Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin (f) fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin temsile yetkili müdürünün İsamettin Özdemir olduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet sitesi üzerinde yapılan araştırmada 20.04.2009 tarih ve 424092 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ilan ile İsamettin Özdemir’in müdürlük süresinin 10 yıl uzatılmasının tescil edildiği, 12.04.2011 tarih ve 7792 sayılı Resmi Gazete ile de müdürlük görevini ifa eden İsamettin Özdemir’in bu görevine devam etmesinin ve şirket hissedarlarının 2.232.500,00 TL tutarındaki hissenin İsamettin Özdemir’e ve 117.500,00 TL tutarındaki hissenin İbrahim Özdemir’e ait olmak üzere şirket hisse tutarlarının belirlenmesinin tescil edildiği anlaşılmıştır. Başvuru konusu ihalede Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif mektubunun İsamettin Özdemir tarafından imzalandığı görülmüştür. Kamu İhale Kurumunun internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada ise Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında verilmiş bir yasaklılık kararı bulunmadığı ve İsamettin Özdemir hakkında Milli Eğitim Bakanlığı tarafından verilmiş yasaklılık kararının 24.03.2011 tarihinden itibaren sona erdiği anlaşılmıştır.

Ancak, idareye taahhüt edilen işlerin ifasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerektiğinden, 14.11.2011 tarih ve 3494 sayılı ve aynı tarih ve 3495 sayılı yazılar ile; “ 2007/151117 IKN’li ihaleye ilişkin olarak Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 4735 sayılı Kanun uyarınca verilen yasaklama kararına dayanak teşkil eden ve tarafınızca gerçekleştirilen yazışmalar, tutulan tutanaklar, varsa ihtarnameler ve hukuk müşavirliği yazıları ile söz konusu firmanın ilgili İKN’li işin ifasında iş veya meslek ahlakına aykırı davranışlarda bulunup bulunmadığı bilgisi ile varsa anılan firmanın iş veya meslek ahlakına aykırı davranışlarda bulunduğuna ilişkin tutulan tutanaklar ve ilgili yazışmalar ” talep edilmiştir.

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Zonguldak Bölge Müdürlüğü ve Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Genel Müdürlüğünün 18.11.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazılarının eklerinin incelenmesinden;

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Zonguldak Bölge Müdürlüğünün 2007/151117 IKN’li “2008 Yılı Kalorifer Yakıtı Alımı” ihalesinde Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Genel Müdürlüğünün 30.05.2008 tarih ve 329 sayılı onayı ile aynı idarenin Teftiş Kurulu Başkanlığının 09.06.2008 tarih ve 50 sayılı görev talimatı ile başlatılan soruşturma neticesinde 19.12.2008 tarih ve 19/1 sayılı soruşturma raporunun düzenlendiği, söz konusu raporun “Diğer İdari İşlemler Yönünden” başlıklı bölümünde; “1 -Raporun Mali Yönden bölümünde belirtilen sebeplerden dolayı, Yurda kalorifer yakıtı veren Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Kurum arasında yapılan sözleşmenin feshedilmesi,

2-Ayrıca 4735 Sayılı Yasanın 26. maddesi hükmü gereği, adı geçen Şirketin, ihalelerden yasaklanması için gerekenin yapılması,

3-Kalorifer yakıtı alımlarında, her ne kadar tankerin dolusu ve boşu ayrı ayrı tarttırılıyor olsa da, tartım zamanları dışında geçen zamanlarda, tankerin üzerine ağırlık alınması veya ağırlık azaltılması, veya arada geçen zamanlarda başka tanker aracının tartıya sokulması gibi hilelerin engellenmesi amacıyla, tanker aracının personel nezaretinde tartıya çıkartılarak dolusunun tartılması, personelin kendi saatini kontrol ederek tartı fişindeki saatle uyumlu olduğunu da görerek dolusuna ait tartı fişini alması, gene aynı işlemi tankerin boşu içinde yapılması ve ikinci tartımda da ayrıca saat kontrol edilerek ayrı fiş alınması, fişlere kendi el yazısıyla saat kontrol edildi şerhinin Nöbetçi Memurca yazılması ve paraflanması, her tartıda tankerin tartıya hızla çıkarılmamasına ve bir kısmı dışarıda kalmayacak şekilde tartıya tam olarak çıkmasına dikkat edilmesi hususunda Zonguldak Bölge Müdürlüğüne ve Devrek Yurt Müdürlüğüne talimat çekilmesi,

…

Sonuç ve kanaatine varılmıştır. ” şeklinde tespitlere yer verildiği görülmüştür.

Anılan soruşturma raporuna istinaden hileli yollara başvurarak idareye eksik yakıt verdiği tespit edilen Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve şirketin % 50 ortağı İsamettin Özdemir hakkında yasaklama kararı verildiği, ayrıca soruşturma raporunun Devrek Yurt Müdürlüğüne teslim edilen kalorifer yakıtına ilişkin kısmına istinaden Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesinde E:2010/210 sayılı dosya ile dava açıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, 23.02.2009 tarihli soruşturma raporunda da; “ Diğer idari teklif bölümündeki teklife “tankere nezaretle görevli personelin ikisinin de artıya mutlaka girmesi en az birinin başka araçla değil tankere binerek tartıya bizzat götürüp getirmesi tankerin şoförün, plakanın ve tanker ağırlığının değiştirmesini engelleyecek kontrolü yapması” ifadesinin de eklenerek, konunun önemine binaen sadece Zonguldak Bölgeye değil Tüm Kurum birimlerine talimat verilmesi ve yakıt teslim alma talimatının da bu şekilde değiştirilmesi teklifinin yapılmasının uygun olacağı, ” görüşünün belirtildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 2007/151117 IKN’li “2008 Yılı Kalorifer Yakıtı Alımı” işinin ifasında gerçekleştirdiği sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak fiili nedeniyle idareye zarar verdiği, idarenin benzer alımlarında anılan ihaledeki hileli davranışların yinelenmesini engellemek amacıyla mal teslimi kurallarında değişiklik yaptığı anlaşılmıştır. Ayrıca, düzenlenen teftiş raporları ile de idarenin söz konusu iş ve meslek ahlakına aykırı davranışı ispat yükümlülüğünü yerine getirdiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, anılan Kanunun 10 uncu maddesinin (f) fıkrası yer alan düzenleme idarelerin, iş veya meslek ahlakına aykırı hareketlerde bulunan kişilere karşı korunması amacına haiz olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) fıkrasına aykırı hareketin Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Zonguldak Bölge Müdürlüğüne gerçekleştirilen bir iş kapsamında tespit edilmiş olsa dahi, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun taşra ve merkez teşkilatıyla bir bütün olduğu göz önüne alındığında, söz konusu firmanın Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Yurtkur Bolu Bölge Müdürlüğü’nün ihalelerine de idarece iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespitinin yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süreyle katılamayacağı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi