KİK Kararı: 2011/UM.II-4048 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UM.II-4048
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz Sel Ecza Depoları Tic. Ve Paz. Aş., Şerifali Mah. Bayraktar Bulvarı Söyleşi Sok. No : 6 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Muğla İl Sağlık Müdürlüğü - Muğla, Orhanıye Mah. Ismet Çatak Cad. No:22 48000 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/536536.19 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı 101 Kalem İlaç Ve Serum Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[3664].(0157)./2011-25Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muğla İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 04.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2011 Yılı 101 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.’nin 03.11.2011tarih ve 47667sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 81 inci (çerçeve anlaşma 401 inci) ve 85 inci (çerçeve anlaşma 424 üncü) kalemlerinde düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Çerçeve Anlaşma ihalesinde; 401 inci kalem için 8699726691054 barkod numaralı Perfalgan 10 mg 12 flk. ile 424 üncü kalem için 8699572790093 barkod numaralı Tazocin 4,5 gr IV flk. isimli ürünler ile teklif veren isteklinin,

Münferit Alım ihalesinde; 401 inci kalem için 8699717690011 barkod numaralı Parol 10 mg 12 flk. ile 424 üncü kalem için 8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr IV flk. isimli etken maddeleri aynı ancak farklı ürünler ile teklif verdiği,

Bu sayede, her iki ihalede de aynı ürünler ile katılan firmaların fiyat teklifine göre, söz konusu isteklinin avantajlı konuma geçtiği ve münferit alım ihalesinde bahse konu kalemlerin bu istekli üzerinde bırakıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

03.12.2011 tarihinde Muğla İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2010/536536 İKN’li “705 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesinin 401 inci kaleminde “Parasetamol IV Flk” adlı ilacın, 424 üncü kaleminde ise “Piperasilin Sodium 4 / Tazobaktam Sodium 500 mg Flk” adlı ilacın yer aldığı,

“İlaç çerçeve anlaşma ihalesi teknik şartnamesi” nin 4 üncü maddesinde;“Teklif edilen ilaçların etken maddeleri ilaç listesindeki etken madde ile aynı olacak, tek madde içermeyen muadil kabul edilmeyecektir. Teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 7.4.3.4 üncü maddesinde; “İhalede teklif edilen ilaç ve serumlardan Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankasına (TITUBB) kayıtlı olanlar için kayıtlı olduğuna dair belgeyi, eğer TİTUBB’a kayıtlı olması gerekmeyen bir malzeme ise bu durumu belirten yazılı bir belgeyi İhale Komisyonuna bildirmelidir” düzenlemesine,

20 nci maddesinde; “İhalesi yapılacak olan 705 kalem İlaç ve Serum listesindeki kalemlerin her biri bir kısım olarak kabul edilir. Her bir kısma ilişkin imzalanan çerçeve anlaşma ayrı bir çerçeve anlaşma olarak kabul edilecektir” düzenlemesine,

21 inci maddesinde; “Bu ihalede alternatif teklif verilmeyecektir” düzenlemesine yer verilmiştir.

21.09.2011 tarihli ihale onayı ile çerçeve anlaşma kapsamındaki 101 kalem mal için münferit sözleşme imzalanmasına karar verilmiş ve idarenin 21.09.2011 tarihli yazısı ile çerçeve anlaşma imzalanan istekliler teklif vermeye davet edilmiştir.

Söz konusu ihalenin şikayete konu;

401 inci (münferit sözleşme aşamasında 81 inci) kalemine 5 istekli tarafından teklif verilmiş, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

424 üncü (münferit sözleşme aşamasında 85 inci) kalemine 7 istekli tarafından teklif verilmiş, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın;

401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kalemine “8699726691054 barkod numaralı Perfalgan 10 mg / 100 ml 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “8699717690011 barkod numaralı Parol 10 mg 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği,

424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemine “8699572790093 barkod numaralı Tazocin Ef. 4,5 gr IV Inf. flk” ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr 1 flk” isimli ilacı teklif ettiği görülmüştür.

Bu doğrultuda, söz konusu isteklinin münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği ilaçtan farklı bir ilaç teklif ettiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmüne yer verilmiş,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “çerçeve anlaşma”; “Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma” , “münferit sözleşme ise “Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşme” şeklinde tanımlanmış,

“Genel esaslar” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) Çerçeve anlaşma ihalelerinde çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtilir.

…(3) Çerçeve anlaşma ihalelerinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle listeye alınır.

…(7) Münferit sözleşme aşamasında teklif edilen birim fiyat teklif bedeli çerçeve anlaşmada yazılı birim fiyat teklif bedelini aşamaz.

(8)İstekliler yeterliklerinin devam ettiğini oniki ayda bir belgelendirir. Yeterliği devam etmeyen istekliler ile çerçeve anlaşma kapsamında teklif vermeye davet edildiği halde iki kez teklif vermeyen veya iki kez geçerli teklif vermeyen isteklilerin çerçeve anlaşmaları feshedilir. Çerçeve anlaşmanın bakanlık veya il düzeyinde yapıldığı durumlarda, teklif vermeye davet edildiği halde teklif vermeyen veya geçerli teklif vermeyen istekliler, münferit sözleşmeyi imzalayacak idare tarafından çerçeve anlaşma ihalesini yapan idareye bildirilir.” hükmüne,

“İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 15 inci maddesinde;

“…(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyelerin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

…(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

…(7) Çerçeve anlaşma ihalesini yapmak amacıyla kurulan ihale komisyonunun görevi çerçeve anlaşmanın imzalanması ile sona erer. Çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin oniki ayda bir yeterliklerinin devam ettiğine dair belgelerin değerlendirilmesi, aynı komisyonun yeniden görevlendirilmesiyle yapılabileceği gibi, yukarıda belirtilen usule göre, yeni bir ihale komisyonu kurularak da yapılabilir.

(8) Münferit sözleşme yapmak için verilen teklifler idarece, tek sayıda olmak üzere en az üç kişiden oluşturulacak bir ihale komisyonu tarafından değerlendirilir. Münferit sözleşme yapılmasına ilişkin onay belgesinde asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilir. Komisyon üyelerinin işin uzmanı olması şartı aranmaz. Komisyonun oluşturulması ve çalışmasına ilişkin diğer hususlarda bu maddede yer alan hükümler uygulanır. Her bir münferit sözleşme yapmak için komisyon kurulabileceği gibi, aynı komisyon birden fazla münferit sözleşme yapmak için de görevlendirilebilir” hükmüne,

“İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;“(1) İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur” hükmüne,

“Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde; “ Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.

KİK013.M/Ç nolu Mal Alımına İlişkin Çerçeve Anlaşma İhaleleri İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formunda; “1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz” düzenlemesi,

KİK013.1/Ç nolu Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formunda; “1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

…5- Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma olduğu, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda listeye alınan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşme imzalanacağı anlaşılmaktadır.

Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, isteklilerce teklif edilen malların teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirme, üyelerinden en az ikisi ihale konusu işin uzmanı olan ve en az beş kişiden oluşan ihale komisyonu tarafından çerçeve anlaşma aşamasında yapılmaktadır. Münferit sözleşme aşamasında görev alacak ihale komisyonunda ise uzman üye bulunması şartı aranmayıp, bu komisyon tarafından tekliflerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır.

Ayrıca, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin yedinci fıkrası gereğince, isteklilerin çerçeve anlaşma kapsamındaki mal için öngördükleri birim fiyat teklif bedeli, münferit sözleşme aşamasında sunacakları birim fiyat teklif bedelinin üst limitini oluşturacağından, çerçeve anlaşmada sunulan birim fiyat teklif mektubunda fiyatı belirtilen malın aynısı için münferit sözleşme aşamasında yeni fiyat teklifi verilmelidir.

Bu doğrultuda, çerçeve anlaşma kapsamında teklif birim fiyat eki cetvelde teklif edilen ürünlerin barkod numaralarının da belirtilerek isteklilerce teklif verildiği hususu dikkate alındığında, isteklilerin münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma sırasında teklif ettikleri maldan farklı bir mal teklif etmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, idari şartnamenin 21 inci maddesinde yer verilen “Bu ihalede alternatif teklif verilmeyecektir” düzenlemesi gereğince, istekliler tarafından etken maddesi aynı olan ilaçlar açısından da alternatif teklif verilebilmesine imkan tanınmamıştır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar kapsamında, isteklilerce çerçeve anlaşma aşaması ile münferit sözleşme aşamasında farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki aşamada da aynı ürünü teklif eden isteklilere göre fiyat avantajı sağlanacağı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet” ve “eşitlik” ilkelerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin şikayete konu 401 inci (münferit sözleşme 81 inci) ve 424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin münferit sözleşme için teklif ettiği ürünlerin, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı olduğu anlaşıldığından,

Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın 401 inci ve 424 üncü kalemlerine ilişkin olarak münferit sözleşme aşamasında verdiği (81 inci ve 85 inci kalemlere ilişkin) tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

a) Abay Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin çerçeve anlaşmanın;

401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kalemine “8699726691054 barkod numaralı Perfalgan 10 mg / 100 ml 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “ 8699717690011 barkod numaralı Parol 10 mg 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği,

b) Çam Ecza Deposu A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın;

401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kalemine “Perfalgan 10 mg / 100 ml 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “Parol 10 mg 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği,

c) Kordon Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin çerçeve anlaşmanın;

424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemine “8699572790062 barkod numaralı Tazocin Ef. 4,5 gr IV Inf. flk” ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr 1 flk” isimli ilacı teklif ettiği görülmüştür.

Bu itibarla, ihalenin şikayete konu 401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kaleminde Abay Ecza Deposu Ltd. Şti. ile Çam Ecza Deposu A.Ş.’nin münferit sözleşme için teklif ettikleri ürünlerin, çerçeve anlaşma ihalesinde ettikleri ürünlerden farklı olduğu, Kordon Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin ise çerçeve anlaşmanın 424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kaleminde münferit sözleşme için teklif ettiği ürünün çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı olduğu anlaşıldığından,

Abay Ecza Deposu Ltd. Şti. ile Çam Ecza Deposu A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın 401 inci kalemine ilişkin olarak münferit sözleşme aşamasında verdikleri (81 inci kaleme ilişkin) tekliflerinin, Kordon Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin ise çerçeve anlaşmanın 424 üncü kalemine ilişkin olarak münferit sözleşme aşamasında verdiği (85 inci kaleme ilişkin) teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, inceleme konusu ihalenin 401 inci (münferit sözleşme 81 inci) ve 424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin bu kalemlerindeki tekliflerinin, Abay Ecza Deposu Ltd. Şti. ile Çam Ecza Deposu A.Ş.’nin 401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kalemindeki tekliflerinin,Kordon Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin ise 424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemindeki teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 81 inci (çerçeve anlaşma 401 inci) ve 85 inci (çerçeve anlaşma 424 üncü)kalemlerinde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; Çerçeve Anlaşma ihalesinde; 401 inci kalem için 8699726691054 barkod numaralı Perfalgan 10 mg 12 flk. ile 424 üncü kalem için 8699572790093 barkod numaralı Tazocin 4,5 gr IV flk. isimli ürünler ile teklif veren isteklinin,

Münferit Alım ihalesinde; 401 inci kalem için 8699717690011 barkod numaralı Parol 10 mg 12 flk. ile 424 üncü kalem için 8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr IV flk. isimli etken maddeleri aynı ancak farklı ürünler ile teklif verdiği,

Bu sayede, her iki ihalede de aynı ürünler ile katılan firmalarının fiyat teklifine göre, söz konusu isteklinin avantajlı konuma geçtiği ve münferit alım ihalesinde bahse konu kalemlerin bu istekli üzerinde bırakıldığı, iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun ek 2 nci maddesinde, idarelerin ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilecekleri; birden fazla istekli ile yapılacak çerçeve anlaşmalarda istenilen şartları karşılayan yeterli sayıda teklif sunulması kaydıyla çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtileceği, çerçeve anlaşmaların bir istekli ile yapıldığı haller hariç, yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen isteklilerin, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınacağı, çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçün altına inmesi halinde, mevcut çerçeve anlaşmanın sona erdiğinin taraflara bildirileceği; koşulların tamamının baştan belirlendiği çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda isteklilerden ilk tekliflerini aşmamak kaydıyla yeniden teklif alınabileceği, koşulların tamamının baştan belirlenmediği hallerde ise çerçeve anlaşma koşullarında esaslı değişiklik yapılmaması kaydıyla isteklilerden yeniden teklif alınacağı, münferit sözleşme aşamasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 6, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 54, 55 ve 56 ncı maddelerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinde, idarenin, her bir çerçeve anlaşma ihalesi için bir çerçeve anlaşma işlem dosyası düzenleyeceği, 25 ve 26 ncı maddelerinde, ihaleye katılımda yeterliğin ilgili uygulama yönetmeliklerine göre düzenleneceği, 35 inci maddesinde, yeterlik ölçütlerini sağlayan çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısının üçten az olmamak üzere ihale ilanı ile ihale dokümanında belirtileceği, bu durumda idarelerce ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanarak listeye alınacak isteklilerin belirleneceği, 43 üncü maddesinde, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idarenin, listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanları çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edeceği, teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikayet başvuru bedelinin belirtileceği, isteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi konular dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınacağı, teklif vermeye davet yazısının, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirileceği, isteklilerin teklif mektubunu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri bir zarf içerisine koyarak son teklif verme saatinden önce tekliflerini idareye sunacağı, tekliflerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilerek, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlamak üzere sıralanacağı ve ihale komisyonu tarafından alınan gerekçeli kararın, ihale yetkilisinin onayına sunulacağı düzenlenmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, idarelerin bazı konularda daha hızlı alım yapmalarını sağlamak amacıyla çerçeve anlaşmalar imzalayabileceği, bu anlaşmaların birer sözleşme olmaması nedeniyle her iki taraf için de bağlayıcı olmadığı ancak ayrıntılı teklif değerlendirmesinin bu aşamada yapılması gerektiği, bu nedenle de münferit sözleşmede yeterlik ölçütleri gibi unsurlar dikkate alınmadığı için sadece teklif fiyatı ile yasaklılık durumunun önem kazandığı, dolayısıyla da 4734 sayılı Kanunun bazı maddelerinin bu ihalelerde uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

03.12.2011 tarihinde Muğla İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2010/536536 İKN’li “ 705 Kalem İlaç ve Serum Alımı ” ihalesinin 401 inci kaleminde “Parasetamol IV Flk” adlı ilacın, 424 üncü kaleminde ise “Piperasilin Sodium 4 / Tazobaktam Sodium 500 mg Flk” adlı ilacın yer aldığı,

“İlaç çerçeve anlaşma ihalesi teknik şartnamesi” nin 4 üncü maddesinde;“Teklif edilen ilaçların etken maddeleri ilaç listesindeki etken madde ile aynı olacak, tek madde içermeyen muadil kabul edilmeyecektir. Teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 7.4.3.4 üncü maddesinde; “İhalede teklif edilen ilaç ve serumlardan Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankasına (TITUBB) kayıtlı olanlar için kayıtlı olduğuna dair belgeyi, eğer TİTUBB’a kayıtlı olması gerekmeyen bir malzeme ise bu durumu belirten yazılı bir belgeyi İhale Komisyonuna bildirmelidir” düzenlemesine,

20 nci maddesinde; “İhalesi yapılacak olan 705 kalem İlaç ve Serum listesindeki kalemlerin her biri bir kısım olarak kabul edilir. Her bir kısma ilişkin imzalanan çerçeve anlaşma ayrı bir çerçeve anlaşma olarak kabul edilecektir” düzenlemesine,

21 inci maddesinde; “Bu ihalede alternatif teklif verilmeyecektir” düzenlemesine yer verilmiştir.

21.09.2011 tarihli ihale onayı ile çerçeve anlaşma kapsamındaki 101 kalem mal için münferit sözleşme imzalanmasına karar verilmiş ve idarenin 21.09.2011 tarihli yazısı ile çerçeve anlaşma imzalanan istekliler teklif vermeye davet edilmiştir.

Söz konusu ihalenin şikayete konu;

401 inci (münferit sözleşme aşamasında 81 inci) kalemine 5 istekli tarafından teklif verilmiş, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

424 üncü (münferit sözleşme aşamasında 85 inci) kalemine 7 istekli tarafından teklif verilmiş, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın;

401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kalemine “8699726691054 barkod numaralı Perfalgan 10 mg / 100 ml 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “8699717690011 barkod numaralı Parol 10 mg 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği,

424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemine “8699572790093 barkod numaralı Tazocin Ef. 4,5 gr IV Inf. flk” ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr 1 flk” isimli ilacı teklif ettiği görülmüştür.

Bu doğrultuda, söz konusu isteklinin münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği ilaçtan farklı bir ilaç teklif ettiği anlaşılmıştır.

Çerçeve anlaşma ihalesi kapsamında, münferit sözleşme ile alım yapılmasına ilişkin ihale kurgusunun yukarıda aktarılan hukuki yapısı çerçevesinde, idarelerin alım yapacakları malların teknik özelliklerine çerçeve anlaşmanın teknik şartnamesinde yer verecekleri ve bu şartname düzenlemelerinin de münferit sözleşme aşamasında geçerli olacağı açıktır. Öte yandan ayrıntılı teklif değerlendirmesinin de çerçeve anlaşma aşamasında yapılacağı göz önüne alındığında, ihaleye katılımda yeterlik kurallarının çerçeve anlaşma ihalesi ilanı ve idari şartnamesinde yer alması gerektiğinden hareketle, çerçeve anlaşma aşamasında veya oniki ayda bir yapılacak yeterlik değerlendirilmesindeki şartların münferit sözleşme aşamasında değiştirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yapılan bu değerlendirme çerçevesinde, incelenen ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde, teklif edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye yanıtları ve açıklamaları içeren dokümana ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Konuyla ilgili, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik ölçütlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye yanıtları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği yer almaktadır. Dolayısıyla, bir mal alımı ihalesinde, isteklilerin teknik şartnameye uygun mal teklif etmelerinin bir yeterlik ölçütü olması ancak bu madde kapsamında yapılacak bir düzenlemeyle mümkün olup, böyle bir düzenlemenin bulunmaması durumunda, teknik şartnameye uygun mal tedarik etmek ihaleye katılan isteklinin değil kamu ihale sözleşmesine taraf olan yüklenicinin sorumluluğu olacaktır.

İncelenen ihalenin çerçeve anlaşma idari şartnamesinde isteklilerin teknik yeterliklerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmaması karşısında, sunulan malların teknik şartnameye uygunluğu yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan, istekli sıfatı bulunan mal tedarikçisinin, çerçeve anlaşma ve münferit sözleşme aşamalarında, teklif ettiği malın farklı marka ve kayıt numaralarına sahip olmasının önemi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle sunulan malın markası ve teknik şartnameye uygunluğu muayene ve kabul işlemleri çerçevesinde denetleneceğinden, çerçeve anlaşma ve münferit sözleşmeye teklif sunan isteklinin farklı marka ürünler teklif etmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihalenin şikayete konu 401 inci (münferit sözleşme 81 inci) ve 424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin münferit sözleşme için teklif ettiği ürünlerin, etken maddesi aynı ve muadilinin teklif edildiği,

Bu sebeple Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın 401 inci ve 424 üncü kalemlerine ilişkin olarak münferit sözleşme aşamasında verdiği (81 inci ve 85 inci kalemlere ilişkin) teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca yukarda zikredilen gerekçeler uyarınca aşağıda belirtilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerekmektedir.

Abay Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin çerçeve anlaşmanın;

401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kalemine “8699726691054 barkod numaralı Perfalgan 10 mg / 100 ml 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “ 8699717690011 barkod numaralı Parol 10 mg 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği,

Çam Ecza Deposu A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın;

401 inci (münferit sözleşme 81 inci) kalemine “Perfalgan 10 mg / 100 ml 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “Parol 10 mg 12 flk” isimli ilacı teklif ettiği,

Kordon Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin çerçeve anlaşmanın;

424 üncü (münferit sözleşme 85 inci) kalemine “8699572790062 barkod numaralı Tazocin Ef. 4,5 gr IV Inf. flk” ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine “8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr 1 flk” isimli ilacı teklif ettiği görülmüştür.

Zikredilen isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin çerçeve anlaşma ve münferit sözleşmede farklı ürün isimlerini ihtiva etmesine rağmen etken maddelerinin aynı olması sebebiyle tekliflerinin geçerli mevzuata uygun bir teklif olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, söz konusu istekliler (Gül Ecza, Abay Ecza, Çam Ecza ve Kordon Ecza deposu) tarafından çerçeve anlaşma ihalesinde ve münferit alım ihalesinde, etken maddeleri aynı olan tam muadil ürünlerin teklif edildiği ve inceleme konusu kalemlerde de etken maddenin esas olduğu anlaşıldığından, idarenin işleminde herhangi bir mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; etken maddesi aynı olan ve daha düşük fiyat verilen ilacın alınmasında, idarece kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılma ilkesine uygun davranıldığı, söz konusu ürünlerin alınmasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerekirken düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi