KİK Kararı: 2011/UM.II-3303

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/065
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 03.10.2011
Karar No : 2011/UM.II-3303
BAŞVURU SAHİBİ:
KOÇAK FARMA İLAÇ VE KİMYA SAN AŞ, AVUKAT CEM KURŞUN BAĞLARBAŞI, GAZİ CAD. No: 40 34664 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Devlet Hastanesi Başhekimliği, Kuva- i Milliye Cad. No: 132 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/574442 İhale Kayıt Numaralı "691 KALEM MUHTELİF İLAÇ, SERUM, ANTİ SERUM, AŞI VE BESLENME ÜRÜNLERİ (226 ncı Kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[2917].(0256)./2011-69E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “691 Kalem Muhtelif İlaç, Serum, Anti Serum, Aşı Ve Beslenme Ürünleri (226 Ncı Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Koçak Farma İlaç Ve Kimya San A.Ş.’nin 29.08.2011 tarih ve 39635 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Fazla ödendiği anlaşılan 2.306,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 03.02.2011 tarihinde yapılmış olan 2010/574442 İKN’li çerçeve sözleşme kapsamında 16.08.2011 tarihinde çıkılan 76 kalem muhtelif ilaç, serum ve besleme ünitesi alımı münferit alım ihalesinde 226 ncı kalemde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin çerçeve anlaşmada teklif etmiş olduğu ürün ile münferit alımda teklif etmiş olduğu ürünün farklı ürünler olduğu, dolayısıyla, münferit alım için çerçeve anlaşmada belirtilenden farklı bir ürünü teklif eden isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Alternatif Teklifler” başlıklı 21 inci maddesinde;

“ 21.1. Bu ihalede alternatif teklif verilmeyecektir. ” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde;

a) Etken madde belirtilerek ihaleye çıkarılan ilaçların teklifi verilirken yüklenici hangi piyasa preparatlarını verecekse ticari ismini açık olarak belirtecektir. İhalede kabul edilen ilaç üniteye teslim edilecektir.

…

d) Sipariş edilmiş olan ilaçlar siparişe uygun olarak teslim edilecek, bu ilaçların jenerik eşdeğerleri kabul edilmeyecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “… Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı, ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “ Bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımlar geçerlidir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

e) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme,

Düzenlenir …,” hükmü,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı,

…

d) Münferit sözleşme: Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşmeyi,

…

ifade eder.”, hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur…” hükmü ile “Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde “(1) Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikâyet başvuru bedeli belirtilir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilir.

(2) İstekliler teklif mektubunu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri bir zarf içerisine koyarak son teklif verme saatinden önce tekliflerini idareye sunar.…” hükümleri,

Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu KİK 013. 1/Ç Standart Formunda “ 1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” açıklamaları yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen bir anlaşma olduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan isteklilerin belirleneceği ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınacağı, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde, listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanların çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşmenin imzalanacağı, münferit sözleşme için verilen birim fiyat teklif mektubunda ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemelerin okunduğunun, anlaşıldığının ve kabul edildiğinin; ayrıca, teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunun kabul edildiğinin belirtileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulmasının zorunlu olduğu, çerçeve anlaşmaların rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde ise; çerçeve anlaşmada teklif edilen ilaçların münferit alım aşamasında kabul edileceği, sipariş edilmiş olan ilaçların siparişe uygun olarak teslim edileceği, jenerik eşdeğerlerinin kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından gönderilen 22.09.2011 tarih ve 9639 sayılı yazıda ihale üzerinde bırakılan Abay Ecz. Dep. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin çerçeve anlaşma safhasında “Imipeneme – Silasitanin 500 mg. IV flk” adlı ürünü teklif ettiği, münferit alım aşamasında ise “Cilapem IV 500 mg./ 500 mg. 1 flakon” adlı ürünü teklif ettiği tespit edilmiştir. Çerçeve anlaşma listesinde yer alan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edildiği, teklif edilecek ilaçların etken maddeleri ile ihale listesindeki ilaçların etken maddelerinin birebir aynı olmasının şart olduğu, ancak bu koşulun münferit sözleşme aşamasında farklı isimde bir ilacın teklif edilebilmesine olanak sağlamadığı, hususları göz önünde bulundurulduğunda, çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, “çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde” teklif vermemiş olan söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Ayrıca şikayete konu kaleme ait yaklaşık maliyetin 344.366,40 TL ve söz konusu yaklaşık maliyet için şikayet bedelinin 1.152,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından 3.458,00 TL ödendiği tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin 2.306,00 TL fazla ödeme yaptığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Abay Ecza Deposu Ltd. Şti. firmasının değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince çerçeve anlaşma ihalesi kapsamında yapılan münferit sözleşmede 226 ihale sıra nolu kaleme ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi