KİK Kararı: 2011/UM.II-3120

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/062
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 15.09.2011
Karar No : 2011/UM.II-3120
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZ-SEL ECZA DEPOLARI TİCARET VE PAZARLAMA A.Ş., ŞERİFALİ MAHALLESİ BAYRAKTAR BULVARI SÖYLEŞİ SOKAK NO:6 34775 ÜMRANİYE/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antalya İl Sağlık Müdürlüğü, TOROS MAHALLESI ATATÜRK BULVARI NO:74 07070 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/556284 İhale Kayıt Numaralı "İl Düzeyinde Çerçeve Anlaşma Kapsamında 2011-2012 yılları arasında 1 yıl (12 Ay) süreli 633 Kalem İlaç Alımı (Çerçeve Anlaşma 422 ve 474 ncü kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[2701].(0224)./2011-51Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Antalya İl Sağlık Müdürlüğütarafından 01.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İl Düzeyinde Çerçeve Anlaşma Kapsamında 2011-2012 Yılları Arasında 1 Yıl (12 Ay) Süreli 633 Kalem İlaç Alımı (Münferit sözleşme 306. ve 344. Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Öz-Sel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş.’nin 12.08.2011 tarih ve 37575sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. İhalenin şikayete konu 306 ncı kalemine (çerçeve anlaşma 422 nci kalem) yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İhalenin şikayete konu 344 üncü kalemine (çerçeve anlaşma 474 üncü kalem) yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

3. Fazla ödendiği anlaşılan 2.306,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalenin 306 ncı (çerçeve anlaşma 422) ve 344 üncü (çerçeve anlaşma 474) kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin çerçeve anlaşma ve münferit sözleşme aşamalarında farklı marka ürünleri teklif ettiği, her iki ürünün etken maddeleri aynı olsa dahi teklif edilen ürünün münferit sözleşme aşamasında değiştirilmesinin söz konusu istekliye fiyat avantajı sağladığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet” ilkesiyle bağdaşmadığı iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

11.01.2011 tarihinde Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2010/556284 İKN’li “İl Düzeyinde Çerçeve Anlaşma Kapsamında 2011-2012 Yılları Arasında 1 Yıl (12 Ay) Süreli 633 Kalem İlaç Alımı” ihalesine ait idari şartname incelendiğinde, söz konusu ihalenin 422 nci kaleminde “Piperasilin Sodyum 4000 mg+ Tazobaktam Sodyum 500 mg Flakon” etken maddeli ilacın, 474 üncü kaleminde ise “Sefoperazon Sodyum 1000 mg+ Sulbaktam Sodyum 1000 mg IM/IV Flakon” etken maddeli ilacın yer aldığı,

Anılan şartnamenin 7.4.3.4 üncü maddesinde; “İstekliler tarafından Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı olduğuna dair belge verilmesi zorunludur. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) kaydı zorunlu olan malzemelerin teklif ile birlikte TİTUBB’a kayıt olduğuna dair belge verilecektir. Ayrıca bu kapsamdaki ürünlerin TİTUBB tarafından onaylanmış ürün (barkod) numarası ve varsa marka adı teklif mektuplarında yazılı olacak ve ayrı bir liste halinde teklif ile birlikte verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,

Aynı şartnamenin 20 nci maddesinde, bahse konu ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiğinin ve ihale üzerinde bırakılan istekliler ile üzerinde kalan kısımların tamamı için her istekli ile ayrı ayrı sözleşme imzalanacağının belirtildiği,

“Alternatif teklifler” başlıklı 21 inci maddesinde ise, söz konusu ihalede alternatif teklif verilmeyeceğinin ifade edildiği,

Görülmüştür.

20.07.2011 tarihli ihale onayı ile çerçeve anlaşma kapsamındaki 461 kalem mal için münferit sözleşme imzalanmasına karar verilmiş ve idarenin 21.07.2011 tarihli yazısı ile çerçeve anlaşma imzalanan istekliler teklif vermeye davet edilmiştir.

Söz konusu ihalenin şikayete konu 422 nci kalemine (münferit sözleşme aşamasında 306 ncı kalem) 6 istekli tarafından teklif verilmiş, Açılım Ecza Deposu Med. İh. İlaç Kim. Turz. Dan. İml. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın 422 nci kalemine “Tazocin 4,5 gr IV 1 flakon” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine 869954179305 barkod nolu “Tazoper 4,5 gr flakon” isimli ilacı teklif ettiği görülmüştür. Bu çerçevede, söz konusu isteklinin çerçeve anlaşma için farklı marka mal, münferit sözleşme için farklı marka mal teklif ettiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, itirazen şikayet başvurusuna konu edilen ihalenin 474 üncü kalemine (münferit sözleşme aşamasında 344 üncü kalem) 6 istekli tarafından teklif verilmiş, 01.08.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Açılım Ecza Deposu Med. İh. İlaç Kim. Turz. Dan. İml. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, Derya Ecza Deposu Sağ. Hiz. Pet. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, Derya Ecza Deposu Sağ. Hiz. Pet. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin çerçeve anlaşmanın 474 üncü kalemine 8699569270140 barkod nolu ve “Sefbaktam 1 gr IM/IV Flk” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında da aynı isimli ve barkod nolu ilacın teklif edildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “çerçeve anlaşma”; “ Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma” , “münferit sözleşme ise “Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşme” şeklinde tanımlanmış,

“Genel esaslar” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) Çerçeve anlaşma ihalelerinde çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtilir.

…(3) Çerçeve anlaşma ihalelerinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle listeye alınır.

…(7) Münferit sözleşme aşamasında teklif edilen birim fiyat teklif bedeli çerçeve anlaşmada yazılı birim fiyat teklif bedelini aşamaz.

(8)İstekliler yeterliklerinin devam ettiğini oniki ayda bir belgelendirir. Yeterliği devam etmeyen istekliler ile çerçeve anlaşma kapsamında teklif vermeye davet edildiği halde iki kez teklif vermeyen veya iki kez geçerli teklif vermeyen isteklilerin çerçeve anlaşmaları feshedilir. Çerçeve anlaşmanın bakanlık veya il düzeyinde yapıldığı durumlarda, teklif vermeye davet edildiği halde teklif vermeyen veya geçerli teklif vermeyen istekliler, münferit sözleşmeyi imzalayacak idare tarafından çerçeve anlaşma ihalesini yapan idareye bildirilir.” hükmüne,

“İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 15 inci maddesinde;

“…(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyelerin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

…(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

…(7) Çerçeve anlaşma ihalesini yapmak amacıyla kurulan ihale komisyonunun görevi çerçeve anlaşmanın imzalanması ile sona erer. Çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin oniki ayda bir yeterliklerinin devam ettiğine dair belgelerin değerlendirilmesi, aynı komisyonun yeniden görevlendirilmesiyle yapılabileceği gibi, yukarıda belirtilen usule göre, yeni bir ihale komisyonu kurularak da yapılabilir.

(8) Münferit sözleşme yapmak için verilen teklifler idarece, tek sayıda olmak üzere en az üç kişiden oluşturulacak bir ihale komisyonu tarafından değerlendirilir. Münferit sözleşme yapılmasına ilişkin onay belgesinde asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilir. Komisyon üyelerinin işin uzmanı olması şartı aranmaz. Komisyonun oluşturulması ve çalışmasına ilişkin diğer hususlarda bu maddede yer alan hükümler uygulanır. Her bir münferit sözleşme yapmak için komisyon kurulabileceği gibi, aynı komisyon birden fazla münferit sözleşme yapmak için de görevlendirilebilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;“(1) İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.” hükmüne,

Aynı Yönetmeliğin “Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde; “ Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

KİK013.M/Ç nolu Mal Alımına İlişkin Çerçeve Anlaşma İhaleleri İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formunda; “1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” düzenlemesi,

KİK013.1/Ç nolu Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formunda; “1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

…5- Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma olduğu, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda listeye alınan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşme imzalanacağı anlaşılmaktadır.

Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, isteklilerce teklif edilen malların teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirme, üyelerinden en az ikisi ihale konusu işin uzmanı olan ve en az beş kişiden oluşan ihale komisyonu tarafından çerçeve anlaşma aşamasında yapılmaktadır. Münferit sözleşme aşamasında görev alacak ihale komisyonunda ise uzman üye bulunması şartı aranmayıp, bu komisyon tarafından tekliflerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır.

Ayrıca, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin yedinci fıkrası gereğince, isteklilerin çerçeve anlaşma kapsamındaki mal için öngördükleri birim fiyat teklif bedeli, münferit sözleşme aşamasında sunacakları birim fiyat teklif bedelinin üst limitini oluşturacağından, çerçeve anlaşmada sunulan birim fiyat teklif mektubunda fiyatı belirtilen malın aynısı için münferit sözleşme aşamasında yeni fiyat teklifi verilmelidir. Bu çerçevede, isteklilerin münferit sözleşme aşamasında çerçeve anlaşmada teklif ettikleri maldan farklı bir mal teklif etmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan; idari şartnamenin 7.4.3.4 üncü maddesinde teklif edilen ürünlerin barkod numarası belirtilerek teklif verilmesi istenilmiş, etken maddesi aynı olan ilaçlar açısından da alternatif teklif verme imkanı tanınmamıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, isteklilerce çerçeve anlaşma aşaması ile münferit sözleşme aşamasında farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki aşamada da aynı ürünü teklif eden isteklilere göre fiyat avantajı sağlayacağı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet” ve “eşitlik” ilkeleriyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin şikayete konu 422 nci kaleminde (münferit sözleşme aşamasında 306 ncı kalem) ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin münferit sözleşme için teklif ettiği ürünün, çerçeve anlaşma ihalesine teklif ettiği üründen farklı olduğu anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

İhalenin şikayete konu 474 üncü kaleminin (münferit sözleşme aşamasında 344 üncü kalem) üzerinde bırakıldığı Derya Ecza Deposu Sağ. Hiz. Pet. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermiş olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca, münferit sözleşme aşamasına ait ihtiyaç listesinin 306 ve 344 üncü sırasında yer alan ilaçların yaklaşık maliyeti çerçevesinde, başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.152,00 TL olduğu anlaşılmış olup, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 2.306,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

İdare tarafından 08.09.2011 tarihinde faks yoluyla gönderilen 08.09.2011 tarih ve 42378 sayılı yazıda, başvuru sahibi Öz-sel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş.’ne kesinleşen ihale kararının 05.08.2011 tarihinde gönderildiği, söz konusu kararın anılan istekliye 08.08.2011 tarihinde bildirildiği, başvuru sahibi tarafından Kuruma 12.08.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu dikkate alındığında, başvurunun süresinde (3 iş günü içinde) yapılmadığı iddia edilmektedir.

İdarenin 08.09.2011 tarih ve 42378 sayılı yazısının ekinde yer alan iadeli taahhütlü bildirim incelendiğinde, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi tarafından tebellüğ edildiği görülmüş, ancak söz konusu belgeyi teslim alan kişi tarafından belgenin hangi tarihte teslim alındığına ilişkin bölüm doldurulmamıştır.

Ayrıca, www.ptt.gov.tradresi üzerinden barkod numarasının sorgulanması sonucunda yazının 05.08.2011 tarihinde postaya verildiği, gönderinin 08.08.2011 tarihinde İstanbul’da dağıtıcıya verilerek dağıtıma çıkarıldığı, 17.08.2011 tarihinde ise hükmi şahsın mümessiline teslim edildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları”başlıklı 65 inci maddesinde yer alan;“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

_
1 ) İmza karşılığı elden._

_
2 ) İadeli taahhütlü mektupla._

_
3 ) Elektronik ortamda._

_
4 ) Faksla._

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” hükmü uyarınca, kesinleşen ihale kararının postaya verilmesini takip eden yedinci gün olan 12.08.2011 tarihi tebliğ tarihi sayılacağından, başvurunun şikayete konu işlemin farkına varılma tarihinden (12.08.2011) itibaren 3 iş günü içerisinde yapıldığı, dolayısıyla süresinde olduğu anlaşılmış olup, idarenin iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin münferit sözleşmenin 344 üncü kalemine çerçeve anlaşma aşamasında “Sulperazon 1 gr 1 flakon” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleme aşamasında ise bahse konu ilaç yerine “Sefbaktam 1000 mg flakon” isimli ilacı teklif ettiği tespit edilmiştir.

Anılan isteklinin çerçeve anlaşma için farklı marka mal, münferit sözleşme için farklı marka mal teklif etmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte ise de, teklif bedelinin geçerli teklifler arasında üçüncü sırada bulunduğu, dolayısıyla ihalenin söz konusu kaleminin üzerine kalması ihtimali bulunmadığından bahse konu aykırılık esasa etkili bulunmamıştır.

2. Dekim Ecza ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. A.Ş.’nin münferit sözleşmenin 344 üncü kalemine çerçeve anlaşma aşamasında 8699532270665 barkod nolu “Sulperazon 1 gr 1 flakon” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleme aşamasında ise anılan ilaç yerine 8699569270140 barkod nolu “Sefbaktam 1000 mg enjektabl flakon” isimli ilacı teklif ettiği görülmüştür.

Adı geçen isteklinin çerçeve anlaşma için farklı marka mal, münferit sözleşme için farklı marka mal teklif etmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte ise de, teklif bedelinin geçerli teklifler arasında dördüncü sırada bulunduğu, bu çerçevede 344 üncü kalemin üzerine kalması ihtimali bulunmadığından, bahse konu aykırılık esasa etkili bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, münferit sözleşmenin şikayete konu 306 ncı kalemine (çerçeve anlaşma 422 nci kalem) ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, münferit sözleşmenin şikayete konu 344 üncü kalemine (çerçeve anlaşma 474 üncü kalem) ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

3. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalenin 306 ncı (çerçeve anlaşma 422) ve 344 üncü (çerçeve anlaşma 474) kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin çerçeve anlaşma ve münferit sözleşme aşamalarında farklı marka ürünleri teklif ettiği, her iki ürünün etken maddeleri aynı olsa dahi teklif edilen ürünün münferit sözleşme aşamasında değiştirilmesinin söz konusu istekliye fiyat avantajı sağladığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet ” ilkesiyle bağdaşmadığı iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Kurul çoğunluğu tarafından; “çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma olduğu, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda listeye alınan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşme imzalanacağı anlaşılmaktadır.

Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, isteklilerce teklif edilen malların teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirme, üyelerinden en az ikisi ihale konusu işin uzmanı olan ve en az beş kişiden oluşan ihale komisyonu tarafından çerçeve anlaşma aşamasında yapılmaktadır. Münferit sözleşme aşamasında görev alacak ihale komisyonunda ise uzman üye bulunması şartı aranmayıp, bu komisyon tarafından tekliflerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır.

Ayrıca, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin yedinci fıkrası gereğince, isteklilerin çerçeve anlaşma kapsamındaki mal için öngördükleri birim fiyat teklif bedeli, münferit sözleşme aşamasında sunacakları birim fiyat teklif bedelinin üst limitini oluşturacağından, çerçeve anlaşmada sunulan birim fiyat teklif mektubunda fiyatı belirtilen malın aynısı için münferit sözleşme aşamasında yeni fiyat teklifi verilmelidir. Bu çerçevede, isteklilerin münferit sözleşme aşamasında çerçeve anlaşmada teklif ettikleri maldan farklı bir mal teklif etmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan; idari şartnamenin 7.4.3.4 üncü maddesinde teklif edilen ürünlerin barkod numarası belirtilerek teklif verilmesi istenilmiş, etken maddesi aynı olan ilaçlar açısında da alternatif teklif verme imkanı tanınmamıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, isteklilerce çerçeve anlaşma aşaması ile münferit sözleşme aşamasında farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki aşamada da aynı ürünü teklif eden isteklilere göre fiyat avantajı sağlayacağı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet” ve “eşitlik” ilkeleriyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin şikayete konu 422 nci kaleminde (münferit sözleşme aşamasında 306 ncı kalem) ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin münferit sözleşme için teklif ettiği ürünün, çerçeve anlaşma ihalesine teklif ettiği üründen farklı olduğu anlaşıldığından değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.” Şeklinde karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede;

11.01.2011 tarihinde Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2010/556284 İKN’li “ İl Düzeyinde Çerçeve Anlaşma Kapsamında 2011-2012 Yılları Arasında 1 Yıl (12 Ay) Süreli 633 Kalem İlaç Alımı” ihalesine ait idari şartname incelendiğinde, söz konusu ihalenin 422 nci kaleminde “ Piperasilin Sodyum 4000 mg+ Tazobaktam Sodyum 500 mg Flakon ” etken maddeli ilacın, 474 üncü kaleminde ise “Sefoperazon Sodyum 1000 mg+ Sulbaktam Sodyum 1000 mg IM/IV Flakon” etken maddeli ilacın yer aldığı,

Anılan şartnamenin 7.4.3.4 üncü maddesinde; “İstekliler tarafından Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı olduğuna dair belge verilmesi zorunludur. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) kaydı zorunlu olan malzemelerin teklif ile birlikte TİTUBB’a kayıt olduğuna dair belge verilecektir. Ayrıca bu kapsamdaki ürünlerin TİTUBB tarafından onaylanmış ürün (barkod) numarası ve varsa marka adı teklif mektuplarında yazılı olacak ve ayrı bir liste halinde teklif ile birlikte verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,

Aynı şartnamenin 20 nci maddesinde, bahse konu ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiğinin ve ihale üzerinde bırakılan istekliler ile üzerinde kalan kısımların tamamı için her istekli ile ayrı ayrı sözleşme imzalanacağının belirtildiği,

Söz konusu ihalenin şikayete konu 422 nci kalemine (münferit sözleşme aşamasında 306 ncı kalem) 6 istekli tarafından teklif verilmiş, Açılım Ecza Deposu Med. İh. İlaç Kim. Turz. Dan. İml. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşmanın 422 nci kalemine “ Tazocin 4,5 gr IV 1 flakon” isimli ilacı teklif ettiği, münferit sözleşme aşamasında ise anılan ilaç yerine 869954179305 barkod nolu “ Tazoper 4,5 gr flakon ” isimli ilacı teklif ettiği görülmüştür. Bu çerçevede, söz konusu isteklinin çerçeve anlaşma için farklı marka mal, münferit sözleşme için farklı mal teklif ettiği anlaşılmıştır.

İdarece etken maddesi aynı olan ve daha ekonomik olan ürünün kabul edilmesinde Kamu İhale Mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; etken maddesi aynı olan ve daha düşük fiyat verilen ilacın alınmasında, idarece kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılma ilkesine uygun davranıldığı, söz konusu ürünün alınmasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı, çerçeve anlaşmanın 422. Kalemine ilişkin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin münferit sözleşme için teklif ettiği ürünün kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi