KİK Kararı: 2011/UM.II-3068

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/061
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 12.09.2011
Karar No : 2011/UM.II-3068
BAŞVURU SAHİBİ:
DONAN BİLİŞİM TEKNOLOJİLERİ İTH. İHRC. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. , Gülbahar Mahallesi Üst Harmanyolu Sk. Koca Apt. Kat.4 D.24 11 34394 Mecidiyeköy Şişli İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediyesi DESTEK HİZMETLERİ DAİRE BAŞKANLIĞI MAL ALIMLARI ŞUBE MÜDÜRLÜĞÜ, Cumhurıyet Bulvarı 1. Kat No: 4 35250 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/56504 İhale Kayıt Numaralı "TAŞINABİLİR BİLGİSAYAR VE LAZER YAZICI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[2182].(0223)./2011-38Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğütarafından 16.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Taşınabilir Bilgisayar Ve Lazer Yazıcı” ihalesine ilişkin olarak Donan Bilişim Teknolojileri İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.06.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.06.2011tarih ve 31358sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin birinci kaleminin (470 Adet Dizüstü Bilgisayar Alımı) iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de aynı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterilen teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesinin rekabeti engellediği, anılan maddendin teknik performansın değerlendirilmesinde bir ölçüt olamayacağı, bilgisayarların BIOS yazılımlarının üreticisi tarafından değil, o markaya özel olarak farklı üreticiler tarafından geliştirildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “ Taşınabilir Bilgisayar ve Lazer Yazıcı Alımı ” işi olduğu anlaşılmıştır. Kısmi teklife açık olan ihalede, başvuru sahibi ihalenin birinci kısmı olan “ Taşınabilir Bilgisayar Alımı ”na vermiş olduğu teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

İhale ilanının 4.3.3 üncü maddesinde ve idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde;

“ İstekliler, tekliflerinde taşınabilir bilgisayarlar ve lazer yazıcıların marka, modelini belirterek, ürünlerin teknik özelliklerini gösteren katalog, broşür veya diğer belgeleri teklifleriyle birlikte vereceklerdir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemelerinden, idarece yapılacak değerlendirmenin katalog üzerinden gerçekleştirileceği anlaşılmıştır. Bu itibarla ihale dokümanında numune değerlendirmesi yapılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığından, ihale dokümanı uyarınca teklif değerlendirmesinin katalog üzerinden yapılması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesinde; “ Anakartın tasarımı üretici firmaya ait olmalıdır. Anakartın BIOS u üretici firma tarafından geliştirilmiş olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale tarihi 16.05.2011 olan ihalenin, 18.05.2011 tarihinde düzenlendiği görülen birinci ihale komisyon kararında, “ Donan Bilişim Tek. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 1. Kalem için teklif verdiği ancak; 1. Kalem “Dizüstü Bilgisayar” için Probook Marka ürünün PRBU15B404 modelini teklif ettiği, idari şartnamenin 7.5.6 maddesine göre bu ürüne verilen teknik dokümanlar ve diğer belgeler incelendiğinde; teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesinde belirtilen “Anakartın tasarımı üretici firmaya ait olmalıdır. Anakartın BIOS u üretici firma tarafından geliştirilmiş olmalıdır.” şartlarına uygunluğunu gösteren bilgilerin yer almadığı, teklif edilen ürünün teknik şartnamenin 1.19 maddesi şartlarına uygunluğunu gösteren üretici firmaya ait belgelerin istenmesine ” ve “….model ürünün teknik şartnamenin 1.19 maddesi şartlarına uygunluğunu gösteren üretici firmaya ait belgeleri 24.05.2011 günü saat 17.00’ye kadar Destek Hizmetleri Daire Başkanlığına iletmesine ” karar verildiği görülmüş, anılan istekliye yazılan 18.05.2011 tarih ve 2462 sayılı yazıda;

“…..

İdari şartnamenin 7.5.6 maddesine göre ürüne ait vermiş olduğunuz teknik dokümanlar ve diğer belgeleriniz incelendiğinde Teknik Şartnamenin 1.19 maddesinde belirtilen “Anakartın tasarımı üretici firmaya ait olmalıdır. Anakartın BIOS u üretici firma tarafından geliştirilmiş olmalıdır.” şartlarına uygunluğunu gösteren bilgiler yer almamaktadır.

Teklif ettiğiniz ürünün Teknik Şartnamenin 1.19 maddesi şartlarına uygunluğunu gösteren üretici firmaya ait belgelerin 24.05.2011 tarihi saat 17.00’ ye kadar İhale Komisyonuna iletilmek üzere Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığına ivedilikle gönderilmesini rica ederim.” denilmiştir.

Yukarıda anılan yazıya cevaben başvuru sahibi istekli tarafından, ilgili evraklar idareye sunulmuş, başvuru sahibinin sunmuş olduğu bilgi ve belgeler ile istekliden alınan örnek ürün üzerinde iki adet ihale komisyonu üyesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, teknik bir rapor hazırlanmıştır. Anılan raporda;

“….“Taşınabilir Bilgisayar ve Yazıcı Alımı” ihalesi için Donan Bil. Tekn. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması teklif ettiği Probook marka taşınabilir bilgisayarlar için üretici firmasının Clevo Company olduğunu ve üretici firmanın aynı zamanda anakart üreticisi olduğunu ibraz etmiş, firmadan alınan örnek ürün üzerinde yapılan incelemede de anakartın BIOS’unun Clevo Company tarafından değil, Phoenix SecureCore firmasınca geliştirildiği görülmüştür. Bu nedenle Donan Bil. Tekn. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının bu ihale için teklif ettiği Probook marka ürünün teknik şartnamenin 1.19. maddesinde “Anakartın tasarımı üretici firmaya ait olmalıdır. Anakartın BIOS u üretici firma tarafından geliştirilmiş olmalıdır.” şartını karşılamadığı tespit edilmiştir.” denilmiş, bunun üzerine adı geçen isteklinin teklifinin, 27.05.2011 tarihli ikinci ihale komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde yer alan bilgi eksikliklerinin idarece öngörülen sürede tamamlatılmasının istenileceği hüküm altına alınmıştır. İncelenen ihalede ise idare tarafından tamamlatılması istenilen bilginin, belgede yer alan bir bilgi eksikliği olmadığı, bu bilginin, isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir bilgi olup, isteklilerce teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olması gerekliliğinin bir yeterlik kriteri olduğu göz önüne alındığında; idarece başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu katalogda, dizüstü bilgisayarların, teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesine uygun olduğunu gösteren bilgilere yer verilmediği tespit edilmesine ve bu tespit üzerine teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmesine rağmenteklif edilen ürünün teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesinin şartlarına uygunluğunu gösteren üretici firmaya ait belgelerin sunulmasının istenilmesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere incelenen ihale dokümanında, teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun katalog üzerinden değerlendirileceği belirtilmiş olmasına rağmen idarece başvuru sahibi istekliden örnek ürün istenilerek bu ürün üzerinde yapılan incelemede, ürünün teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesini karşılamadığı belirlenmiştir. İhale dokümanında, numune değerlendirmesi yapılmasının öngörülmediği ihalede, idarece numune değerlendirmesi yapılması işleminin de yerinde olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte başvuru sahibi istekli tarafından gerek idareye başvuru dilekçesinde gerek Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda, teklif etmiş oldukları ürünün BIOS yazılımının dizüstü bilgisayar üreticisi tarafından değil, BIOS yazılım üreticisi tarafından markaya özel olarak geliştirildiği belirtilmiş olup, söz konusu ürünün teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesine uygun olmadığının kabul edildiği anlaşıldığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şikayet ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde ihaleye teklif veren isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere başvuruda bulunabileceği sınırlı sayma yoluyla belirtilerek, ihaleye teklif veren kişilerin dokümana yönelik başvuruda bulunmalarına olanak tanınmamıştır.

İncelenen başvuruda şikayetçi, teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesinin rekabeti engellediğini, teknik performansın değerlendirilmesinde bir ölçüt olamayacağını, bilgisayarların BIOS yazılımlarının üreticisi tarafından değil, o markaya özel olarak farklı üreticiler tarafından geliştirildiğini iddia etmektedir. Ancak yukarıda atıf yapılan düzenlemeden hareketle ilgilinin bu iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu, teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği ve buna yönelik olarak tekliflerin değerlendirilmesi öncesinde herhangi bir başvuruda bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale dokümanına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. Kaldı ki, dokümana yönelik başvuru 4734 sayılı Kanunun 55 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği için söz konusu başvuru süre yönünden de uygun değildir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi isteklinin, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Bilgitürk Bilg. Tekn. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif edilen dizüstü bilgisayarların teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesine uygun olmadığı iddiası ile ilgili olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli ile eşit muamele ilkesi uyarınca idarece teklifi geçerli kabul edilen diğer isteklilerin teklif etmiş olduğu ürünlerin teknik şartnamenin anılan maddesini karşılayıp karşılamadığı konusunda akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş, Kuruma ulaşan teknik görüşte;

“ Çoğu notebook üreticisinin belirli ürünleri için, dünya çapında BIOS yazılımı geliştiren firmalarla (…..v.b.) ortaklaşa BIOS geliştirdiği bilinmektedir. Ancak teknik şartnameleri verilen cihazlar elimizde bulunmadığından teknik bir inceleme yapabilmemiz ve BIOS’ların bu nitelikte olup olmadığı konusunda bir karar verebilmemiz mümkün değildir.

Bu konuda kesin bir karar varabilmek için ihalede teklif edilen cihazların Türkiye (ya da uluslararası) temsilciliklerinden, özellikle teklif verilen modellerin teknik şartnamedeki 1.19 koşulunu sağlayıp sağlamadığına dair resmi bir bilgi alınmasının uygun olacağı kanaatindeyiz.

İhaleyi düzenleyen kurum şikayetçi firmaya cevabında, ….. firmalarının Türkiye temsilcilikleri ile görüşüldüğünü ve firmalardan BIOS yazılımlarını kendilerinin geliştirdiğine dair bilgi alındığını belirmiştir. Ancak bize iletilen dosyada bu konuda ile ilgili resmi bir yazışma bulunmamaktadır. ” denilmiştir.

Söz konusu teknik görüşte, cihazlar mevut olmadığından teknik inceleme yapılamadığı ve bu nedenle teklif edilen ürünlerin teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesine uygun olup olmadığının değerlendirilemeyeceği, bu konuda kesin bir karara varmak için cihazların temsilciliklerinden bilgi alınmasının uygun olacağı, ihaleyi yapan idarece başvuru sahibine verilen cevapta idarenin diğer isteklilerin teklif ettiği ürünlerin Türkiye temsilcilikleri ile görüşüldüğü ve temsilciliklerden BIOS yazılımlarını kendilerinin geliştirdiğine dair bilgi alındığını belirmesine rağmen bu resmi yazışmaların kendilerine gönderilmediği belirtilmiştir.

Öncelikle teknik görüşte belirtildiğinin aksine, cihazların temsilciliklerinden, teklif edilen ürünlerin teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesine uygun olup olmadığı konusunda bilgi alınması ve buna dayanarak işlem tesis edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira cihazların teknik şartnameye uygunluğu, ihale komisyonu tarafından yeterlik değerlendirmesi aşamasında irdelenmesi gereken bir konu olup, şikayete konu ihalede isteklilerce sunulan kataloglar üzerinden bu değerlendirmenin yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde yeterlik kriteri olarak belirlenmesine rağmen sunulan kataloglarda bulunmayan bilgilerin cihazların temsilciliklerine sorularak tamamlatılması mümkün olacaktır. Yukarıda da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde yer alan bilgi eksikliklerinin idarece öngörülen sürede tamamlatılması mümkündür. Oysa burada söz konusu olan durum, teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir bilginin sonradan cihaz temsilciliklerine sorularak tamamlatılması anlamına gelmektedir ki bu durum Kanunun anılan maddesine aykırılık oluşturacaktır.

Öte yandan anılan teknik görüşte, ihaleyi yapan idarece başvuru sahibine verilen cevapta idarenin diğer isteklilerin teklif ettiği ürünlerin Türkiye temsilcilikleri ile görüşüldüğü ve temsilciliklerden BIOS yazılımlarını kendilerinin geliştirdiğine dair bilgi alındığını belirmesine rağmen bu resmi yazışmaların kendilerine gönderilmediği belirtilmiştir. Ancak idarece gönderilen ihale işlem dosyasında, bu konu ile ilgili olarak, idarenin 2 adet firma temsilcisine gönderdiği “elektronik posta” bulunmakta olup, bu elektronik postada;

“….

Kurum olarak yapmış olduğumuz ihalemizde …marka …model notebook teklif edilmiştir.

Teknik şartnamenin bir maddesinde “Anakartın BIOS’u üretici firma tarafından geliştirilmiş olmalıdır.” maddesi yer almaktadır.

Ürünün yukarıda bahsi geçen maddeye uygun olup olmadığını teknik açıdan değerlendirmenizi rica ederim ” denilmiş ve 2 adet firma temsilcisinden gönderilen “elektronik postalar”da ise firmaların yazılımlarının kendileri tarafından tasarlandığı, geliştirilip kullanıldığı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere söz konusu elektronik postalarda sadece firma temsilciliklerinin beyanı yer almakta olup, bu elektronik postalarda teknik bir değerlendirme ve/veya bilgi bulunmadığı açık olduğundan teknik görüş talebi yazısı ekinde gönderilmesine gerek olmadığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin şikayeti üzerine, idarece teklifi geçerli olarak belirlenen diğer isteklilerin teklif ettiği ürünlerin, teknik şartnamenin 1.19 uncu maddesine uygun olup olmadığının; cihaz temsilciliklerine sorulması ve temsilciliklerin beyanına dayanarak, teyit edilmesinin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir. İdare, hukuka aykırı işlemini geri alma hakkına sahip olmakla birlikte, ihale süreci içinde yapılan bir şikayet başvurusu üzerine yapılması gereken hukuki ve teknik değerlendirmenin, objektif ve somut kriterler yerine beyana dayanan bilgiye dayanarak başvuru sahibinin iddiasını reddetmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda yer verilen teknik görüşte, “ teknik şartnameleri verilen cihazlar elimizde bulunmadığından teknik bir inceleme yapabilmemiz ve BIOS’ların bu nitelikte olup olmadığı konusunda bir karar verebilmemiz mümkün değildir.” ifadesi yer almaktadır. Görüş talebi yazısı ekinde isteklilerce sunulan kataloglar da gönderilmiş olup, bu katalogların teknik şartnameye uygunlukları konusunda bir değerlendirme yapılamamış, bu durum “ cihazlar elimizde bulunmadığından teknik bir inceleme yapabilmemiz ve BIOS’ların bu nitelikte olup olmadığı konusunda bir karar verebilmemiz mümkün değildir.” şeklindeifade edilmiştir. Bu itibarla, söz konusu ihalenin, katalog üzerinden yapılacak değerlendirme ile sonuçlandırılamayacağı, başvuru sahibinin teklifinin de ihale dokümanında öngörülmemesine ve diğer isteklilere yapılmamasına rağmen numune değerlendirmesi yapılarak değerlendirme dışı bırakıldığı ve sonuç olarak idarece eşit muamele ilkesinin de ihlal edildiği göz önüne alındığında, ihalenin iptal edilmesinin yerinde olacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin birinci kaleminin “470 Adet Dizüstü Bilgisayar Alımı” iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi