KİK Kararı: 2011/UM.II-2984

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/060
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 25.08.2011
Karar No : 2011/UM.II-2984
BAŞVURU SAHİBİ:
BÜROMODEL MOBİLYA SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. , HADIMKÖY MAHALLESİ PROF MEHMET BOZKURT CADDESİ 6 ARNAVUTKÖY / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DANIŞTAY GENEL SEKRETERLİK Genel Sekreterlik, Ihlamur Sokak No: 4 SIHHİYE ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/116625 İhale Kayıt Numaralı "4734 SAYILI KANUNUN 21 İNCİ MADDESİNİN (B) BENDİNE GÖRE PAZARLIK USULÜ İLE İHALE EDİLEN DANIŞTAY YENİ HİZMET BİNASI TEFRİŞ İHALESİ MOBİLYA ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.M.[27.84].(0160)./2011-127sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Danıştay Genel Sekreterliğitarafından 10.08.2011tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Danıştay Yeni Hizmet Binası Tefriş İşi, Mobilya Alımı” ihalesine ilişkin olarak Büromodel Mobilya San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.08.2011tarih ve 38332sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; Danıştay Başkanlığı tarafından 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine istinaden 2011/116625 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan “Danıştay Yeni Hizmet Binası Tefriş İşi” ihalesine davet edilmek için 14.06.2011 tarihinde dilekçe ile idareye başvurdukları, ancak ihaleye davet edilmedikleri, ihaleye davet edilmedikleri için ihale dokümanı almadıkları, idareye şikayette bulunamadıkları iddia edilerek, ihaleye davet edilmediklerinden ihalenin iptali talep edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

İstekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade eder,

İstekli olabilecek ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlilik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti”başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

….” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer veriler;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü,

Yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 8 inci fıkrasında;

“(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;

“Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerinde; şikayet ve itirazen şikayet ehliyetinin doküman satın almaya bağlanmış olduğu görülmektedir.

Öte yandan, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibinin dilekçesi ile Kamu Satınalma Platformu üzerinde kayıtlı bilgilerin incelenmesinden, şikayete konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine istinaden (10.08.2011 tarihinde) pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinde;

_“Madde 21-_Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına _(_yüzyirmiyedibin yüzellidört Türk Lirasına _)_kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)__(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

(Mülga üçüncü fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)

(Değişik dördüncü fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)__(a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

_(Değişik beşinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)_Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

(Mülga altıncı fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)

(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/14 md.; Değişik yedinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)__(b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerinde; şikayet ve itirazen şikayet ehliyeti doküman satın almaya bağlanmış olduğundan, ihale dokümanı satın almayan başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikayette bulunabilme ehliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca, başvuru sahibi şikayete konu işleme karşı (idareye şikayette bulunmadan) doğrudan Kuruma başvurmuştur. Başvuru sahibinin idareye yaptığı başvuru söz konusu ihale ile ilgilendiklerini, ihaleye katılma isteğinde olduklarını göstermekle birlikte, bu başvuru 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın tanımladığı şekilde bir şikayet başvurusu değildir. Başvuru sahibinin şikayete konu işleme karşı (şikayet mahiyetinde bir dilekçe ile idareye başvuru olmaksızın) doğrudan Kuruma yaptığı başvuru usul hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan, Kuruma verilen dilekçede, (kendileri ihaleye davet edilmediğinden) ihalenin iptali talep edilmekle birlikte, ihalenin iptalini gerektiren sebeplerin, idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunduğu iddia ediliyorsa bu husustaki delillerin de belirtilmediği anlaşılmakta olup, bu yönüyle de Kuruma yapılan başvuru mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Netice olarak, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine göre; Kuruma yapılan başvurunun ehliyet, usul ve şekil yönünden mevzuata uygun bir başvuru olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Danıştay Başkanlığı Genel Sekreterliği tarafından 2011/116625 İKN’li “Danıştay Yeni Hizmet Binası Tefriş İhalesi Mobilya Alımı” ihalesinin 10.08.2011 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş,

Aynı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

İncelemeye konu ihaleye katılmak için başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın almak amacıyla idareye 14.06.2011 tarihinde başvuruda bulunduğu ancak idare tarafından ihale dokümanının sadece ihaleye davet edilen kişilere satılabileceği belirtilerek talebin reddedildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında ; “(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü yer almakla birlikte, Kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilmeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılmayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamele ilkesi temel ilkelerden sayılmış olup, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ise ihale sürecinin söz konusu temel ilkelere aykırı olarak sonuçlandırılmış olacağı açıktır.

İnceleme konusu ihalede, ihale dokümanı satın alabilmek amacıyla ihale tarihinden önce idareye başvuran, ancak idare tarafından ihale dokümanı satılmadığı için doküman satın alamayan başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler ”e aykırı bir şekilde ihaleye katılımı engellendiğinden ve bu aşamada başvuru sahibinin şikayet ehliyetinden yoksun olduğundan söz edilemeyeceğinden, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun esastan incelenerek ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul’un “ başvurunun reddine “ ilişkin kararına katılmıyoruz.

Adem KAMALI Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin, Danıştay Genel Sekreterliği tarafından 10.08.2011 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Danıştay Yeni Hizmet Binası Tefriş İşi, Mobilya Alımı” ihalesiolduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş,

Aynı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Anılan usul ile ihale yapılması halinde; ilan yapılması zorunlu olmayıp, ihaleye en az üç isteklinin davet edilmesi gerekmektedir.

Danıştay Genel Sekreterliği tarafından 10.08.2011 tarihinde yapılan ihaleye katılmak için başvuru sahibi tarafından 14.06.2011 tarihinde idareye başvurulduğu ancak, ilgilinin ihaleye davet edilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtildiği üzere idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti, güvenirliği ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu ve görevlidirler.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalede rekabetin oluşması, idareye güvenirliğin sağlanması ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanabilmesi için, ihaleye davet edilmese dahi ihaleye katılmak üzere idareye başvuran isteklilere de ihale dokümanı satılması, bu suretle ihaleye katılımın sağlanması, kamu ihale mevzuatının amacına daha uygun düşmektedir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göreihale yapılmasında amaç ihaleye az sayıda katılımın sağlanması değil, ihale sürecini kısaltarak acil olan ihtiyaçların kısa sürede giderilmesidir. Burada en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi gerektiğine yönelik düzenleme, daha fazla isteklinin davet edilmeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamına gelmemektedir. Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta anılan durumda bulunanlara ihale dokümanı satılamayacağına ve davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacaklarına ilişkin engelleyici bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu durumda; ihale dokümanı satın alabilmek amacıyla idareye başvuruda bulunan ancak, İdarece, ihaleye davet edilmeyen, böylelikle, ihaleye katılmasına engel olunan başvuru sahibinin talebinin idare tarafından kabul edilmemesi sonucunda Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun esastan incelenerek karar verilmesi gerekmektedir.

Netice itibariyle;

Söz konusu ihaleye katılmak için yükümlülüklerini yerine getiren ilgilinin, idare tarafından doküman satılmaması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler ”e aykırı bir şekilde ihaleye katılımı engellenmiştir. İdarenin hatalı işleminden kaynaklanan durumun sorumluluğunun başvuru sahibine yüklenmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği düşünüldüğünden, bu aşamadan sonra Kurul tarafından işin esasına geçilmesi gerektiği yönündeki Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II.Başkan