KİK Kararı: 2011/UM.II-2681

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/056
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 08.08.2011
Karar No : 2011/UM.II-2681
BAŞVURU SAHİBİ:
ÇALIŞKAN MADENCİLİK NAK. YAPI VE ELEMANLARI SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., KAZIMİYE MAH. DUMLUPINAR CAD. KILIÇOĞLU RESİDANCE K:2 D:29 ÇORLU/TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TCDD İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ MALZEME DAİRESİ BAŞKANLIĞI, Talatpaşa Bulv. 06330 Gar/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/5965 İhale Kayıt Numaralı "TCDD 1. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ İHTİYACI 110.000 M3 BALAST ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.M.[25.22].(0188)./2011-127sayılı Ön İnceleme Raporunda;

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığıtarafından 21.02.2011tarihinde ile yapılan “TCDD 1. Bölge Müdürlüğü İhtiyacı 110.000 M3 Balast Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çalışkan Madencilik Nak. Yapı ve Elemanları San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.07.2011tarih ve 35756sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;ihale konusu işin firmaları üzerinde kaldığı takdirde balast üretiminin işletme izninde belirtilen ocaktan yapılacağına dair ocak sahibinden alınması gereken noter tasdikli muvafakatnamenin verilmediğinden bahisle firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Kumyol Yapı Beton San. Tic. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı, ihale üzerine bırakılan firmanın malzeme temin edeceği ocağın (IR:8273 no’lu ruhsatın) Kartepe mevkiinde bulunduğu, firmalarının sahip olduğu IR:2631 nolu maden ruhsatının bitişik komşusu olduğu, ihale konusu malzemenin temin edileceği ocak için ocağın 3 üncü şahsa ait olması halinde aranan muvafakat şartı şeklen yerine getirilmişse de ihale üzerine bırakılan firmanın IR:8273 nolu ruhsat sahasının dahilinden söz konusu miktarda malzemeyi temin etmesinin mümkün olmadığı gibi bugüne kadar almış olduğu ihalelerde de yaptığı teslimatların üretimlerinin de bu sahadan karşılanmadığı, ihale üzerine bırakılan firmanın tıpkı Velimeşe istasyonuna temin etmiş olduğu malzemeyi aldığı gibi IR:2631 ruhsat nolu maden sahasından temin edeceğinin muhakkak olduğu, idareye yapmış oldukları başvurularına idarenin 11.01.2011 tarihli yazı ile verdiği cevapta idarece oluşturulan heyetin 07.12.2010 tarihinde mahallinde yapılan keşifçe hazırlanan sonuç raporuna istinaden ilgili firmanın idari şartname ihlalinin bulunmadığının kendilerine bildirildiği, anılan raporun eksik incelemeyle tanzim edildiği, ihale konusu malzemenin temin edileceğinin söylendiği bahsedilen ocaklar yerinde incelendiğinde çalışma alanlarının çok dar olduğu, istenilen miktarda ve kalitede malzeme temin edilemeyeceği, ihale üzerine bırakılan firmanın üretimini gerçekleştirdiği kiracı olduğu, IR2631 ruhsat sahibinden muvafakat alamaması sebebiyle gerçekte TCDD’nin talep ettiği özellik ve miktarda malzemeyi temin edemeyeceği, ancak aynı ortaklara ait kardeş şirketinden 8273 nolu ruhsatın üretim sahası olarak gösterilmesi, söz konusu ihalenin, tabi olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3/g maddesi uyarınca Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Yönetmeliğin temel ilkeler 5 nci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun 1. Kısım 1. Bölüm 17 nci madde b bendine göre değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler....” hükmü,

“İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “….g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirasını) aşmayan mal veya hizmet alımları,...

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü,

Aynı Kanunun “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı geçici 4 üncü maddesinde; “...

Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirlenir....” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 4.3 üncü maddesinde ise, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında alım yapılabilmesi için Kuruma yapılacak başvuruların usul ve şekil şartlarına ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

İdarenin başvuru sahibinin 07.07.2010 tarihli başvurusuna ilişkin vermiş olduğu 15.07.2010 tarihli cevabi yazısında söz konusu balast alımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3/g maddesi uyarınca kuruluşun mal ve hizmet alımlarında uygulanacak esas ve usuller hakkındaki yönetmelik kapsamında yapıldığının belirtildiği, ayrıca Kamu Satınalma Platformunda yer alan ihale sayfasında da ihalelerin istisna kapsamında yapıldığı anlaşılmıştır.

Kurulun 29.09.2003 tarih ve 2003/DK.D-283 sayılı Kararıyla TCDD’nin “Yol yenileme ve bakım” ana faaliyet konusuna ilişkin olarak yapılacak “Balast” mal alımları 4734 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek istisna kapsamına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun kapsamına girmeyen bu ihalede idarenin kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulabilecektir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi