KİK Kararı: 2011/UM.II-2220

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/050
Gündem No : 87
Karar Tarihi : 28.06.2011
Karar No : 2011/UM.II-2220 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
PENTA ELEKTRONİK MEDİKAL SİSTEMLERİ SAN. VE TİC. AŞ., HOŞDERE CAD., FUAR SOK., ALPER 2 İŞMERKEZİ, NO:5/3, 06540, Y.AYRANCI ÇANKAYA/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
HUDUT VE SAHİLLER SAĞLIK GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, KEMANKES CADDESI, KARAMUSTAFA PASA SOKAK, NO:21, 34425 BEYOĞLU/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/35076 İhale Kayıt Numaralı "2011 YILI 1 KALEM ORTA-ÜST DÜZEY RENKLİ DOPPLER ULTRASONOGRAFİ CİHAZI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[18.86].(G029)./2011-41Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığıtarafından 17.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2011 Yılı 1 Kalem Orta-Üst Düzey Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı” ihalesine ilişkin olarak Penta Elektronik Medikal Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 23.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.06.2011tarih ve 27975sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdarece tarafından hazırlanan teknik şartnamenin tek bir ürünü işaret ettiği ve 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal edildiği,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın, teknik şartnamenin 2.6.9 uncu maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, bu sebeple geçerli teklif kalmaması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “…(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “ İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ise; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 16.03.2011 tarihinde süresi içinde, ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyette bulunduğu, idarenin 31.03.2011 tarihli cevabı ile başvuru sahibinin ve diğer istekli olabileceklerin şikâyetleri üzerine, teknik şartnamede ve sözleşme tasarısında gerekli değişikliklerin zeyilname ile yapıldığının bildirildiği, söz konusu zeyilname ile başvuru sahibince talep edilen değişikliklerden alım konusu cihazın bütünlüğünü ve fonksiyonelliğini değiştirmeyecek özelliklerin kabul edildiğinin, ancak diğer değişiklik taleplerinin uygun bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Öte yandan, başvuru sahibinin idarenin 31.03.2011 tarihli cevabının tebliğinden itibaren 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı, ancak ihale komisyonu kararına karşı 23.05.2011 tarihinde idareye tekrar başvurarak kendi değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığını ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 uncu maddesini karşılamadığını iddia ettiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda ise; 23.05.2011 tarihinde idareye yapılan başvuru konuları arasında yer almayan ve 16.03.2011 tarihinde yapılan önceki şikâyeti üzerine itirazen şikâyet hakkını kullanmadığı dokümana yönelik olan şikâyet konusuna yer verdiği, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet konularından farklı olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasına yönelik başvurunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir …” hükmü,

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “Muayenede aranacak hususlar” başlıklı 13 üncü maddesinde; “ Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır …” hükmü,

İdari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde “ Teklif edilen cihazların teknik şartnamesinde belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalogları, fotoğrafları vb. tanıtım belgelerini vereceklerdir.

İstekliler teknik şartnameye uygunluklarını madde madde cevaplayacaklardır ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olup, şartname sırasına göre “evet-hayır”, “okundu-anlaşıldı” ifadeleri yerine her maddeye ayrıntılı cevap verilerek teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacaktır. Teknik şartname uygunluk belgesinde cihazın marksı, modeli açık olarak belirtilecek ve belgenin her sayfası yetkili imzası ile firma kaşesi taşıyacaktır.” düzenlemesi,

Aynı idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 53 üncü maddesinde “ 53.1. * İhale komisyonu karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için ihale komisyonunun belirlediği bir günde idaremizce belirlenecek olan yerde demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon masrafları firmaya aittir …” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 2 nci maddesinde “…2.6.9. Harmonik görüntüleme (Doku harmonik görüntüleme teklif edilen tüm problarla yapılabilmelidir. Doku harmonik görüntüleme pulse subtraction, phase inversion, pulse inversion ya da coded harmonics teknikleri ile yapılmalıdır. Bunun dışında filtreleme yolu ile yapılan doku harmonik görüntüleme kabul edilmeyecektir.)…” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numunenin, teknik bilgilerin yer aldığı katalogun, teknik şartnameye cevapların ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde idari şartnamede yapılması gerektiği, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, muayenede aranacak hususların; ihale dokümanında yazılı şartlar olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının incelenmesinden; istekliler tarafından teklif edilen cihazların teknik şartnamede belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalogların, fotoğrafların vb. tanıtım belgelerinin verilmesinin gerektiği, isteklilerin alım konusu cihazın teknik şartnameye uygunluğunu madde madde cevaplamak ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olduğu, ihale komisyonunun karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için belirlenen bir günde demonstrasyon istenileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, idari şartnamedeki düzenleme gereğince, 27.04.2011 tarihinde her iki istekli tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyonunun yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartname maddelerini tam olarak karşıladığı; ancak başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.10 uncu ve 2.14 üncü maddelerine uygun olmadığının tespit edildiği ve bu durumun ihale komisyonu üyeleri tarafından tutanak altına alındığı görülmüştür.

Netice itibariyle, teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu ve alım konusu ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu değerlendirildiğinde; demonstrasyon sonucu, cihazı teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen istekli üzerinde ihalenin bırakılması işleminde hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından Açık İhale Usulü ile yapılan “2011 yılı 1 Kalem Orta-Üst Düzey Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin idarece hazırlanan teknik şartnamenin “tek bir ürünü işaret ettiği ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabet ilkesinin ihlal edildiğini” iddia etmektedir.

İncelemeye konu ihaleye katılmak üzere 9 adet ihale dokümanının satın alındığı 19.04.2011 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan değerlendirme sonucunda da verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu ve ihalenin de bu isteklinin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir” hükmü yer almasına rağmen, alıma konu cihazın teknik özelliklerine ilişkin iddialarla ilgili olarak ihtisas sahibi kişilerden teknik görüş alınmadan başvurunun sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ilgili ihalede katılımın ve rekabetin engellendiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak teknik görüş alınmadan teknik şartname üzerinden değerlendirme yapılması mümkün olmadığından, teknik görüşe ve bu görüşe göre oluşturulacak gerekçeye dayanmadan verilen itirazen şikayet başvurusunun reddi yönündeki karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;

1. İdarece tarafından hazırlanan teknik şartnamenin tek bir ürünü işaret ettiği ve 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal edildiği,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın, teknik şartnamenin 2.6.9 uncu maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, bu sebeple geçerli teklif kalmaması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Kurul kararında “ idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 53 üncü maddesinde “53.1. İhale komisyonu karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için ihale komisyonunun belirlediği bir günde idaremizce belirlenecek olan yerde demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon masrafları firmaya aittir…” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 2 nci maddesinde “…2.6.9. Harmonik görüntüleme (Doku harmonik görüntüleme teklif edilen tüm problarla yapılabilmelidir. Doku harmonik görüntüleme pulse subtraction, phase inversion, pulse inversion ya da coded harmonics teknikleri ile yapılmalıdır. Bunun dışında filtreleme yolu ile yapılan doku harmonik görüntüleme kabul edilmeyecektir.)…” düzenlemesi yer almaktadır. (Ek-9)

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numunenin, teknik bilgilerin yer aldığı katalogun, teknik şartnameye cevapların ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde idari şartnamede yapılması gerektiği, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, muayenede aranacak hususların; ihale dokümanında yazılı şartlar olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının incelenmesinden; istekliler tarafından teklif edilen cihazların teknik şartnamede belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalogların, fotoğrafların vb. tanıtım belgelerinin verilmesinin gerektiği, isteklilerin alım konusu cihazın teknik şartnameye uygunluğunu madde madde cevaplamak ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olduğu, ihale komisyonunun karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için belirlenen bir günde demonstrasyon yapılacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, idari şartnamedeki düzenleme gereğince, 27.04.2011 tarihinde her iki istekli tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyonunun yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartname maddelerini tam olarak karşıladığı; ancak başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.10 uncu ve 2.14 üncü maddelerine uygun olmadığının tespit edildiği ve bu durumun ihale komisyonu üyeleri tarafından tutanak altına alındığı görülmüştür.

Netice itibariyle, teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu ve alım konusu ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu değerlendirildiğinde; demonstrasyon sonucu, cihazı teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen istekli üzerinde ihalenin bırakılması işleminde hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.”

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde; Kurumun, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak, İhale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 uncu maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, söz konusu şartları taşıyıp taşımadığının bilirkişi incelemesi yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.

İhale komisyon kararının itirazen şikayet dilekçesinde iddia edildiği gibi söz konusu cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığının, demonun idari denetime imkan verecek şekilde sağlıklı bir şekilde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından, akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının karşılanması gerekmektedir. aksi takdirde hak ve menfaati ihlal olanlar Kamu İhale Kurumundan hak ve menfaatinin karşılanmasını hukuken/fiilen isteyemez duruma gelmeleri kuvvetle muhtemeldir. Bu konudaki takdir yetkisinin muayene kabul aşamasında değerlendirilmek üzere tamamen idareye bırakılması mevzuat açısından hatalı bir işlem tesisidir. Başvuru sahibi ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olmadığını iddia etmektedir. Kurul tarafından verilen kararda ise idarece numune üzerinden yapılan denetimin mevzuata uygun olduğuna ilişkindir. Peki bu durumda başvuru sahibinin itirazı nasıl karşılanacaktır? Yapılacak olan ihale dokümanlarının bilirkişiye gönderilerek söz konusu cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığı yönünde tarafsız uzman bir bilirkişiden teknik görüş alınmasıdır.

Kurul kararında belirtildiği gibi bu konudaki takdirin tamamen ihale komisyonuna bırakılması komisyonun yaptığı denetimin mutlak doğru kabul edilmesi mevzuat açısından bir kısım sıkıntıları da beraberinde getirecektir. Başvuru sahibi haksız bir şekilde değerlendirme dışı bırakıldığını iddia ettiğine göre idarenin yapmış olduğu işlemin doğru olup olmadığının mutlaka tarafsız işin ehli teknik bilirkişiler tarafından idari denetimin cihaz üzerinden kamu ihale kurumunca yaptırılması mevzuat açısından hukuki zorunluluktur. Aksi durumda kötü niyetli idarelerin teknik şartnameye uygun olmayan malları kabul etmesi sonucunun oluşması kuvvetle muhtemeldir.

İsteklinin iddia ettiği uyuşmazlık konusu husus çözüme kavuşturulmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerekirken, eksik inceleme sonucu “itirazen şikayet başvurusunun reddine ” ilişkin kurul kararında mevzuata uyarlık bulunmadığından söz konusu karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi