KİK Kararı: 2011/UM.II-221

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/004
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 13.01.2011
Karar No : 2011/UM.II-221
BAŞVURU SAHİBİ:
Bilimsel Tıbbi Ürünler Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti., Ali Rıza Avni Bulvarı No:84 Bahçelievler / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa İl Sağlık Müdürlüğü, Ege Mah. Y. Sedat Altıntaş Sok. No:13 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/528251 İhale Kayıt Numaralı "Toplu Alım ile 12 Grup Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.01.2011 tarih ve II.M.36.36.0199/2011-63 E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Manisa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Toplu Alım ile 12 Grup Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi” ihalesine ilişkin olarak Bilimsel Tıbbi Ürünler Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.11.2010 tarih ve 47953 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2010 tarihli dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesi ile ilişkili 1 inci, 2 nci ve 3 üncü kısımlarının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesinin “Kit ile birlikte verilecek cihazın teknik özellikleri” başlıklı (B) kısmının 11 inci maddesindeki düzenlemede yer alan;__“Numune probu ayrı; R1 ve R2 için iki ayrı reaktif probu bulunmalıdır…” ifadesinin “Cihazın numune ve reaktif olmak üzere iki adet probu bulunmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi yönünde yaptıkları başvurunun cihazda bir adet numune ve iki adet reaktif probu (R1 ve R2) olmak üzere üç adet probun olması gerektiği ve iki adet prob olması halinde reaktiflerin kontaminasyona uğrayacağı gerekçesiyle idarece reddedildiği; ancak, reaktif kontaminasyonunun önüne geçebilecek tek alternatifin prob olmadığı, bu durumun 2010/UH.II-3006 sayılı Kurul Kararında belirtildiği ve bahsedilen düzenlemenin rekabeti engellediğine karar verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi firmanın 08.11.2010 tarihinde doküman satın aldığı ve iddia konusu husus hakkındaki dokümana yönelik başvurusunun 08.11.2010 tarihinde idare kayıtlarına girdiği belirlenmiştir. İdarece 09.11.2010 tarihli yazı ile söz konusu şikâyet başvurusuna cevap verildiği görülmüştür. Başvuru sahibi, bahsi geçen yazıyı 15.11.2010 tarihinde tebellüğ ettiğini beyan etmektedir. İddia konusu ihalenin 24.11.2010 tarihinde gerçekleştirildiği ve başvuru sahibi firmanın itirazen şikâyet dilekçesinin 25.11.2010 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına girdiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi firmanın idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunda hormon ve elisa cihazı temini işi kısmına yönelik bir bölüm olmasına karşın, bu hususun Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmediği görülmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde, ihalenin adı; “Toplu alım ile 2011-2012 yılları için 12 grup kit karşılığı cihaz edinme işi” olarak belirlenmiştir. Aynı şartnamenin ekindeki listede, idareye yapılan şikâyet başvurusunda bulunan beyana göre şikâyete konu olan Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesi ile ilişkili 1 inci grup kit karşılığı otoanalizör cihazı temini işi 31 kalemden, 2 nci grup kit karşılığı otoanalizör cihazı temini işi 32 kalemden, 3 üncü grup kit karşılığı otoanalizör cihazı temini işi 34 kalemden oluşmaktadır.

Aynı şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendinde; “Bu ihaledeki kısım sayısı 12’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler tekliflerini her grup için tamamına vereceklerdir. (Örneğin 1. Gruptaki Kit Karşılığı Otoanalizör Cihaz temini işinin tamamına vermek zorundadırlar.) Yüklenici üzerinde kalan kısımların (grupların) tamamı üzerinden tek bir sözleşme imzalayacaktır. (1. Grup ve 5. Grup kaldığında ikisine tek sözleşme imzalayacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyet konusu Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesinin “Kit ile birlikte verilecek cihazın teknik özellikleri” başlıklı (B) kısmının 11 inci maddesinde;“Numune probu ayrı; R1 ve R2 için iki ayrı reaktif probu bulunmalıdır. Prob sistemleri otomatik olarak içten ve dıştan yıkanabilmeli ve çarpmalara karşı koruma özelliğine sahip olmalıdır. Problar seviye detektörüne sahip olmalıdır. Uyarılar sesli olmalı ve ekrandan da yazılı olarak görülebilmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik şartnamelerde yapılacak düzenlemelerle ilgili olarak, 4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;__“… Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartnameler” başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında; “…Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin yukarıda verilen maddesindeki düzenleme ile ilgili olarak, başvuru sahibi firma tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda;__“… Biyokimya teknik şartnamenizin B.11 maddesinde ‘Numune probu ayrı; R1 ve R2 için iki ayrı reaktif probu bulunmalıdır.’ denilmektedir. İhalenizde teklif edeceğimiz cihazlarımız 1 adet numune probuna ve 1 adet reaktif probuna sahiptir. Bağımsız çalışan numune reaktif probları sıvı seviye sensörlü olup aynı zamanda karıştırma işlevini de yerine getirmektedir.

Cihazımız üzerindeki her iki prob pipetleme ve karıştırma işleminden sonra basınçlı deiyonize su ile iç ve dış yıkama yapmaktadır. İki ayrı reaktif probu varlığında da prob R1’i pipetliyor ise pipetleme işleminden sonra içten ve dıştan yıkama yaparak başka bir reaktifin R1’ini pipetlemeye geçmektedir. Her iki sistemde de problar her pipetlemeden sonra yıkama işlemlerini yaparak farklı reaktif ile temas etmektedir. Burada önemli olan cihazın her pipetlemeden sonra prob temizliğini iyi yapmasıdır. Reaktif prob sayısının 2 tane olması sadece cihazın hızı üzerinde etki etmektedir. Şartnamenizin B.11 maddesinin ‘Cihazın numune ve reaktif olmak üzere iki adet probu bulunmalıdır.’ şeklinde değiştirilmesi ile birlikte ihalenize katılımın artacağını ve rekabet ortamının daha iyi oluşabileceğini düşünmekteyiz…” ifadeleri bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen iddia ile ilgili olarak idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta; 1., 2. ve 3. Gruptaki Kit Karşılığı Otoanalizör Cihazı edinme işi için; teknik şartnamenin B.11 maddesinde yazılı olan ‘Numune probu ayrı; R1 ve R2 için iki ayrı reaktif probu bulunmalıdır.’ ifadesinde yazılı husus ileri düzey bir sistem olup, reaktif kontaminasyonu engellemekte, reaktif stabilitesini arttırmakta, kalibrasyon sıklığını azaltmakta, internal ve external kalite kontrol çalışmalarında kabul edilebilir sonuçlar elde edilmesini sağlamaktadır. Bu nedenle laboratuar sonuçlarının daha güvenilir ve doğru olacağı teknik şartnameyi hazırlayan üyeler tarafından belirtilmiştir. Ayrıca sistemde R1 ve R2 için iki ayrı reaktif probunun bulunması şartı piyasadaki birçok cihazda mevcut olup rekabeti engelleyici bir durum teşkil etmemektedir. Bu maddenin değişmesi uygun görülmemiştir.” ifadeleri yer almaktadır.

İddia konusu teknik şartname düzenlemesi ile ilgili olarak, 08.12.2010 tarihli yazı ile bir akademik kurumdan teknik görüş talep edilmiştir. Söz konusu teknik görüş talebi yazısında; “...Şikâyete konu ihalenin Biyokimya Otoanalizör Cihazı teknik şartnamesinin “Kit ile Birlikte Verilecek Cihazın Teknik Özellikleri” başlıklı (B) kısmının 11 nci maddesinde; ‘Numune probu ayrı; R1 ve R2 için iki ayrı reaktif probu bulunmalıdır. Prob sistemleri otomatik olarak içten ve dıştan yıkanabilmeli ve çarpmalara karşı koruma özelliğine sahip olmalıdır. Problar seviye detektörüne sahip olmalıdır. Uyarılar sesli olmalı ve ekrandan da yazılı olarak görülebilmelidir.’ düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi firma, İdareye ve Kamu İhale Kurumuna yaptığı başvurularda, bu düzenlemenin rekabeti engellediğini, reaktif kontaminasyonunun önüne geçecek tek alternatifin prob olmadığını, reaktif prob sayısının iki tane olmasının sadece cihazın hızı üzerinde bir etkisinin olduğunu iddia etmekte ve söz konusu düzenlemenin ‘Cihazın numune ve reaktif olmak üzere iki adet probu bulunmalıdır.’ şeklinde değiştirilmesini talep etmektedir.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta ise otoanalizör cihazı teknik şartnamesinin ‘B.11’ maddesindeki düzenlemenin, reaktif kontaminasyonu engellemesi, reaktif stabilitesini arttırması, kalibrasyon sıklığını azaltması vb. sebeplerle ve R1 ile R2 için iki ayrı reaktif probunun bulunması şartının piyasadaki pek çok cihazda mevcut olması nedeniyle rekabeti engelleyici bir durum oluşturmadığı gerekçesiyle şikâyetin uygun görülmediği ifade edilmektedir.

Sonuç olarak idarece yapılan mevcut düzenlemenin rekabeti daraltıp daraltmadığı, belirli bir marka veya ürünü işaret edip etmediği, verimlilik ve fonksiyonellik içerip içermediği ve iddia konusu düzenlemenin başvuru sahibin belirttiği şekilde değiştirilmesi durumunda mevcut düzenleme ile aynı veya daha yüksek nitelikte bir hizmetin verilip verilemeyeceği hususunda görüşünüz talep edilmektedir ...” ifadeleri bulunmaktadır.

Zikredilen teknik görüş talebine cevaben gönderilen 23.12.2010 tarihli yazı, 04.01.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına girmiştir. Söz konusu yazıda;

“1-Reaktif prob sayısının bir veya iki olması piyasadaki cihazların çokluğu nedeniyle rekabeti çok daraltmayacağına

2-İstenen test parametreleri incelendiğinde bu parametreleri çalışacak biyokimya cihazları çok mevcut olduğundan belirli bir marka veya ürünü işaret etmediği düşünülmektedir.

3-Reaktif prob sayısının bir veya iki olması (R1 veya R2) kontaminasyonu kesin etkiler anlamına gelmez. Çünkü aynı prob diğer reaktifleri de pipetleyeceği için 30 ayrı test reaktifine 30 ayrı prob gerekmektedir. Bu ise teknikte mümkün değildir.

4-İddia konusu düzenlemenin başvuru sahibinin belirttiği şekilde değiştirilmesi durumunda mevcut düzenleme ile benzer hizmetlerin olabileceği görüşündeyiz.” ifadeleri bulunmaktadır.

Yukarıda verilen teknik görüşe göre, Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesinin “Kit ile birlikte verilecek cihazın teknik özellikleri” başlıklı (B) kısmının 11 inci maddesindeki düzenlemedeki şartları karşılayan çok sayıda cihaz bulunmaktadır. Ancak, aynı teknik görüş yazısının 3 üncü maddesindeki yoruma göre, reaktif prob sayısının bir veya iki olmasının, kontaminasyonu kesin olarak etkilediği sonucu çıkmamaktadır.

Mezkûr teknik görüş yazısında, idarece şikâyet başvurusunda belirtilen, teknik şartnamenin ilgili maddesindeki düzenleme ile reaktif stabilitesinin arttığı, kalibrasyon sıklığının azaldığı, internal ve external kalite kontrol çalışmalarında kabul edilebilir sonuçlar elde edildiği hususları hakkında bir değerlendirme olmamakla beraber, aynı görüş yazısının 4 üncü maddesinde, iddia konusu düzenlemenin başvuru sahibinin belirttiği şekilde değiştirilmesi durumunda da benzer hizmetlerin olabileceği değerlendirmesi yapıldığından, zikredilen teknik görüş yazısı ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesinin “Kit ile birlikte verilecek cihazın teknik özellikleri” başlıklı (B) kısmının 11 inci maddesindeki düzenlemenin başvuru sahibince belirtildiği şekilde yapılması halinde, ihalenin söz konusu kısmına katılımın artacağı ve idarece istenen hizmetlerin benzer şekilde yapılabileceği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesi ile ilişkili 1 inci, 2 nci ve 3 üncü kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin Biyokimya Otoanalizör Cihazı Temin İşi Teknik Şartnamesi ile ilişkili 1 inci, 2 nci ve 3 üncü kısımlarının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****