KİK Kararı: 2011/UM.II-2198

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/050
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 28.06.2011
Karar No : 2011/UM.II-2198
BAŞVURU SAHİBİ:
İLSED AKARYAKIT İNŞAAT DENİZCİLİK TAŞM. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. VEKİLİ AV. MUZAFFER UZLAŞ, 286. SOKAK NO:35 GÜLTEKİNLER SİTESİ A BLOK D:17 BAYRAKLI/ İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
BORNOVA BELEDİYE BAŞKANLIĞI, Fevzi Çakmak Caddesi 38 35040 BORNOVA/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/529011 İhale Kayıt Numaralı "BORNOVA BELEDİYESİNE AİT ARAÇLARDA VE İŞ MAKİNALARINDA KULLANILMAK ÜZERE 2011 YILINA AİT AKARYAKIT ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.M.[20.61].(G024)./2011-110sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Bornova Belediye Başkanlığıtarafından 25.11.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bornova Belediyesine Ait Araçlarda ve İş Makinalarında Kullanılmak Üzere 2011 Yılına Ait Akaryakıt Alımı” ihalesine ilişkin olarak İlsed Akaryakıt İnşaat Denizcilik Taşm. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Muzaffer Uzlaş’ın 20.06.2011tarih ve 29976sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1 ) İdarenin ihaleyi iptal kararı verdiği tarihte şirket hakkında verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığı, oysa yargılama sonuna kadar ihalelere katılmaması yönünde karar alınan şirket yetkilisi İlhami Çakar’ın da şirketteki hissesinin, şirket sermayesinin yarısından fazla olmadığı, bu nedenle ihalenin iptal kararının hukuka aykırı olduğu,

2 ) İhalelere katılma tedbirinin savcılık tarafından mı yoksa Kurum tarafından mı alındığının belli olmadığı, idari işlemlerde işlemi yapan idarenin belli olması gerektiği, olayda ise yargılama makamı olan savcılığın durumu bildirdiği ve Kurumun sicile kaydettiği, bu durumun ihalelere katılmanın tedbir mahiyetindeki engellenmesinin başlangıcının belirsizliğini ortaya koyduğu,

3 ) 4735 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme göre hakkında henüz kamu davası açılmış olanların yargılama sonuna kadar tedbiren ihalelere katılamayacağı belirtilmekle birlikte özel olarak herhangi bir yasak düzenlenmediği, söz konusu hüküm anılan Kanunun 21 inci maddesi hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde açıkça ihalelere katılmaktan yasaklı olanları hedef aldığı, bu nedenle 59 uncu maddesin ikinci fıkrasında belirtilen durumun bir yasak değil tedbir olduğu,

4 ) Her ne kadar kabul etmeseler de şirket yetkililerinin ihaleye katılamamazlık halinin tedbir niteliğinde olduğu, taraflarına ihaleye katılamayacaklarına dair herhangi bir bildirim yapılmadığı, hukukun temel ilkelerinden birinin bireysel işlemlerin taraflara ilan ya da tebliğ ile yürürlüğe gireceği ilkesi olduğu, bireysel işlemlerin muhatabın haberi olmaksızın yapılması halinde dava açma hakkının ve ileri sürdürülebilirlik yolunun kapanacağı, ayrıca Kurum internet sitesinden yapılan sorgulamada yasaklı olmadıklarının görüldüğü,

5 ) Gerek şirket gerekse şirket yetkilisinin Kurum internet sayfasında yasaklılar arasında yer almamaları nedeniyle ihaleye katılmamalarını beklemenin hayatın olağan akışına uymadığı, zaten şirket yöneticisinin ihalelere katılmaktan yasaklılık değil, katılamamazlık durumunun söz konusu olduğu,

6. Yapılan idari işlem ve ihalenin iptal kararının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; “Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, idarece şirket yetkilisi İlhami Çakar hakkında kamu davası açıldığından bahisle, başka teklif bulunmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilerek, geçici teminatlarının gelir kaydedildiğinin 15.12.2010 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin İzmir 1. İdare Mahkemesi nezdinde doğrudan dava açtığı, İzmir 1. İdare Mahkemesince de idari merci tecavüzü nedeniyle 10.03.2011 tarih ve E:2010/2180, K:2011/343 sayılı karar ile dilekçenin idareye gönderildiği, (mahkeme kararının 10.03.2011 tarihi olduğu dikkate alındığında, dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarihin tespit edilmesine gerek duyulmamıştır.), şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 15.12.2010 tarihini izleyen on gün içinde (süre sonu 25.12.2010 tarihi cumartesi günü olduğundan, 27.12.2010 tarihi mesai bitimine kadar) idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra (idareye başvuru tarihi olarak Yönetmelik hükmü gereği idareye gönderilen idari merci tecavüzüne ilişkin mahkeme kararının eki dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih olarak anılan mahkeme kararının alındığı gün olan 10.03.2011 tarihi esas alınmıştır.) şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece cevap verilmemesi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi