KİK Kararı: 2011/UM.II-2012

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/045
Gündem No : 94
Karar Tarihi : 13.06.2011
Karar No : 2011/UM.II-2012
BAŞVURU SAHİBİ:
GÜL ECZA DEPOSU SAN. VE TİC. A.Ş., MERKEZ MAH. GÜNGÖREN CAD. 9. SOKAK NO:23/2 BAĞCILAR/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
BAKIRKÖY RUH VE SİNİR HASTALIKLARI EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ BAŞTABİPLİĞİ, Zuhuratbaba Mah. Dr. Tevfik Sağlam Cad. No:11 İncirli-Bakırköy/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/132564 İhale Kayıt Numaralı "19 KALEM İLAÇ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[16.57].(G029)./2011-35Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 10.05.2011tarihinde yapılan “19 Kalem İlaç Alımı” ihalesine ilişkin olarak idarenin 23.05.2011 tarihli yazısı üzerine, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin 20.05.2011tarih ve 25500sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 10.05.2011 tarihinde yapılmış olan 2010/132564 İKN’li 3. Çerçeve - 3. Münferit alım işinin 11-51 inci kaleminde “İmmünoglobulin 5 gram flakon” isimli ürünün yer aldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin 02.08.2010 tarihinde yapılmış olan 2010/72587 İKN’li çerçeve anlaşma ihalesine adı geçen ürünü teklif ettiği ve bu ürün ile ilgili çerçeve alım listesine girdiği, ancak söz konusu isteklinin 3. münferit alım için adı geçen ürün yerine “Genevic 50mg/100 ml 1 flakon” isimli ürünü teklif ettiği, dolayısıyla, münferit alım için çerçeve anlaşmada belirtilenden farklı bir ürünü teklif eden isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “… Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı, ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “ Bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımlar geçerlidir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

e) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme,

Düzenlenir …,” hükmü,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı,

…

d) Münferit sözleşme: Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşmeyi,

…

ifade eder.”, hükmü,

Anılan Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur…” hükmü ile “Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde “(1) Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikâyet başvuru bedeli belirtilir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilir.

(2) İstekliler teklif mektubunu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri bir zarf içerisine koyarak son teklif verme saatinden önce tekliflerini idareye sunar.…” hükümleri,

Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu KİK 013. 1/Ç Standart Formunda “ 1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

…

5- Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” düzenlemesi,

Çerçeve anlaşma teknik şartnamesinin 2 nci maddesinde “ Teklif edilecek ilaçların etken maddeleri ile ihale listesindeki ilaçların etken maddeleri birebir aynı olacaktır. Teslimat sırasındaki doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde “ Teklif mektubunda, ilaçların jenerik isimleri belirtilecek ve hangi ilacın adı verilmişse teslimatta da o isimdeki ilaç getirilecektir. Üretimden kaynaklanan teslimat problemlerinde, depo teklif etmiş olduğu ilacın muadilini, daha ucuzu olmamak kaydıyla resmi başvuruda bulunarak teslim edebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen bir anlaşma olduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan isteklilerin belirleneceği ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınacağı, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde, listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanların çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşmenin imzalanacağı, münferit sözleşme için verilen birim fiyat teklif mektubunda ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemelerin okunduğunun, anlaşıldığının ve kabul edildiğinin; ayrıca, teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunun kabul edildiğinin belirtileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulmasının zorunlu olduğu, çerçeve anlaşmaların rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamayacağı, anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde ise; teklif edilecek ilaçların etken maddelerinin ve ihale listesindeki ilaçların etken maddelerinin birebir aynı olmasının gerektiği, teklif mektubunda, ilaçların jenerik isimlerinin belirtilerek hangi ilacın adı verilmişse teslimatta da o isimdeki ilacın getirilmesinin gerektiği, üretimden kaynaklanan teslimat problemleri olması halinde, teklif edilmiş olan ilacın muadilinin, daha ucuzu olmamak kaydıyla ve resmi başvuruda bulunarak teslim edilebilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 02.08.2010 tarihinde 2010/72587 İKN’li çerçeve anlaşma ihalesinin yapıldığı, söz konusu ihalenin 51 sıra No’lu kaleminde “İmmünoglobulin 5 gram flakon” isimli ilacın yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aynı ilacı teklif ettiği ve 09.08.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile çerçeve anlaşma listesine alındığı, 15.09.2010 tarihinde bu istekli ile çerçeve anlaşma imzalandığı, söz konusu isteklinin idarenin 25.04.2011 tarihli yazısıile 10.05.2011 tarihinde yapılan 2010/132564 İKN’li 19 Kalem ilaç alım (3. Çerçeve-3. Münferit alım) ihalesi için teklif vermeye davet edildiği, münferit alım ihalesinin 11 sıra No’lu kaleminde yer alan adı geçen ilaç yerine “Genevic 50mg/100 ml 1 flakon” isimli ürünü teklif ettiği ve 10.05.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Çerçeve anlaşma listesinde yer alan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edildiği, teklif edilecek ilaçların etken maddeleri ile ihale listesindeki ilaçların etken maddelerinin birebir aynı olmasının şart olduğu, ancak bu koşulun münferit sözleşme aşamasında farklı isimde bir ilacın teklif edilebilmesine olanak sağlamadığı, bu aşamada teklif edilmiş olan ilacın muadilinin teslim edilebilmesinin dahi ancak üretimden kaynaklanan teslimat problemleri olması halinde ve söz konusu ilacın daha ucuzunun olmaması kaydıyla resmi başvuruda bulunularak mümkün olabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, “çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde” teklif vermemiş olan söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ankara Beşer Ecza Dep. ve İlaç Paz. A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 11-51 sıra nolu kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi