KİK Kararı: 2011/UM.II-1823

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/043
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 30.05.2011
Karar No : 2011/UM.II-1823
BAŞVURU SAHİBİ:
EKOL TIBBİ ÜRÜNLER TİCARET LTD. ŞTİ., DELİ HÜSEYİN PAŞA CADDESİ NO: 4/5 34180 BAHÇELİEVLER / İSTANBUL(AVR)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ANKARA Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Bilkent Yolu 2 - 06800 ÇANKAYA / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/15914 İhale Kayıt Numaralı "C-KOLLU SEYYAR DİJİTAL RÖNTGEN CİHAZI ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[09.38].(0265)./2011-16Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 04.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “C-kollu Seyyar Dijital Röntgen Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Ticaret Ltd. Şti.’nin 04.03.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.03.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.03.2011tarih ve 15782sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu alımın, idarece ilk kez yapılacak büyüklükte bir alım olduğu, ancak idarece, kısmi teklif sunulmasına imkân verilmemesi ve % 10 oranında iş deneyim belgesi istenilmesi nedeniyle ihaleye katılımın daraltıldığı,

2. Teknik şartnamenin 3.8.1 inci maddesinde yer alan düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtlayarak, rekabeti engellediği,

3. Şartnamelerin ilgili maddelerinde, teklif edilecek cihazların kalibrasyon ve kontrol testlerinin IEC 17020 belgesine sahip kuruluşlarca yapıldığının belgelendirilmesi zorunluluğunun yer aldığı, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4737 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

_
2 ) _İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,” hükmü,

Yine aynı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde; “ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek Belgeler” başlıklı 27 nci maddesinde; “ …(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 10’undan az ve % 40’ından fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir…” hükmü,

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %10 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: 7.6.1. Kamu veya özel sektörde yapılan her türlü tıbbi cihaz edinme işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Yine aynı şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “19.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

15.02.2011 tarihinde yayınlanan ihale ilanının “İş deneyim belgeleri” başlıklı 4.3.1 inci maddesinde; “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kesin kabul işlemleri tamamlanan ve Teklif edilen bedelin % 10 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler,” ifadesi,

Aynı İlanın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4 üncü maddesinde; “ Kamu veya özel sektörde yapılan her türlü tıbbi cihaz edinme işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” ifadesi,

Yine aynı İlanın 9 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, mal kalem-kalemleri için teklif birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle her bir mal kalemi miktarı ile bu mal kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” ifadesi,

Yer almaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde; benzer iş tanımının her türlü tıbbi cihaz edinme işi olarak belirtildiği, ayrıca iş deneyim belgelerinin teklif edilen tutara oranının ilgili Yönetmelik hükmünde belirtilen asgari oran olan % 10’a eşit olduğu, ihalede kısmi teklif sunulmasının kabul edilmediği tespit edilmiştir.

İhalenin kısmi teklife açık olup olmamasının, idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, ancak idarenin bu yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, incelemeye konu ihalede,benzer iş tanımının her türlü tıbbi cihaz edinme işini kapsayacak şekilde geniş olduğu, ayrıca istenen iş deneyim belgelerinin teklif edilen tutara oranının ilgili Yönetmelik hükmünde belirtilen asgari oran olan % 10’a eşit olduğu, ihalede 9 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye 6 isteklinin katılarak teklif sunduğu da göz önüne alındığında, ihale konusu 50 adet C-Kollu Seyyar Dijital Röntgen Cihazını sunabilecek istekliler açısından, ihaleye katılımın kısıtlanmadığı, ihalede oluşması istenen yarışma ortamının oluştuğu değerlendirilerek iddia yerinde bulunmamakla birlikte, aşağıda belirtildiği üzere başvuru sahibinin 1 inci iddiasının, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik olduğu ve idareye söz konusu iddiaya ilişkin olarak yapılan şikayet başvurusunun süresinde yapılmadığı görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

…” hükmü,

Yapılan inceleme sonucunda, başvuruda yer alan birinci iddianın, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik olduğu, 4734 sayılı

Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği ihale ilanına yönelik olarak idareye yapılacak şikayet başvuruları ihale ilan tarihinden itibaren on gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir iken, ihale ilanının 15.02.2011 tarihinde yapılmış olmasına rağmen başvuru sahibinin ihale ilan tarihinden itibaren on gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunmayıp, daha sonraki bir tarih olan 04.03.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik olarak, idareye yapılan, şikayet başvurusunun süresinde yapılmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin birinci iddiasının reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

4737 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde; “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur...”hükmü,

07.03.2011 tarihli ve 3 üncü Zeyilnamede: “18.03.2011 Cuma günü saat 10:00’da yapılması planlanan 2011/15914 ihale kayıt numaralı C Kollu Seyyar Dijital Röntgen Cihazı alımı ihalesiyle ilgili olarak;

-Teknik şartname, İdari şartname ve Sözleşme tasarısı son şekli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

…

9- Teknik şartnameye;

3.8. Kullanım özellikleri başlığı altında aşağıdaki madde eklenmiştir.

3.8.1. Operasyon esnasında kullanıcıya kolaylık sağlaması amacıyla; kullanıcıya kolaylık sağlaması ve bu sayede bilgi girişi ve kullanılan ayarların kolay yapılabilmesi ile ayarlanan değerlerin kontrol paneli üzerinden görülebilmesi için cihazda iki adet dokunmatik kontrol panelinin olması veya operasyonu yapan hekimin monitörlerdeki görüntüyü değişik açılardan aynı nitelikte rahatlıkla izleyebilmesi için sistemin monitörlerinin en az 180 derece rotasyona sahip olması ve cihazın taşınması esnasında, cihazın dar kapılardan rahatlıkla geçebilmesine imkan tanımak amacıyla monitörlerin birbirleri üzerine katlanabilir olması gerekmektedir.

…” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu, şikâyet konusu ihalede de teklif edilen cihazların iki adet dokunmatik kontrol panelinin olması veya sistemin monitörlerinin en az 180 derece rotasyona sahip olması ve monitörlerin birbirleri üzerine katlanabilir olması gerektiğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru dilekçesinde yer alan ikinci iddianın teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin, "Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. " hükmü gereğince, teknik şartnamenin 3.8.1 inci maddesinin rekabeti daraltıp daraltmadığı ayrıca söz konusu düzenlemenin verimlilik ve fonksiyonelliğe katkı sağlayıp sağlamadığının değerlendirilmesi amacıyla, 11.04.2011 tarihli yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından 21.04.2011 tarihli yazı ekinde gönderilen teknik görüş yazısında ise aynen; “… Zeyilname ile teknik şartnameye 3.8.1 maddesi eklenmiştir. Bu maddede “Operasyon esnasında kullanıcıya kolaylık sağlaması amacıyla; kullanıcıya kolaylık sağlaması ve bu sayede bilgi girişi ve kullanılan ayarların kolay yapılabilmesi ile ayarlanan değerlerin kontrol paneli üzerinden görülebilmesi için cihazda iki adet dokunmatik kontrol panelinin olması veya operasyonu yapan hekimin monitörlerdeki görüntüyü değişik açılardan aynı nitelikte rahatlıkla izleyebilmesi için sistemin monitörlerinin en az 180 derece rotasyona sahip olması ve cihazın taşınması esnasında, cihazın dar kapılardan rahatlıkla geçebilmesine imkan tanımak amacıyla monitörlerin birbirleri üzerine katlanabilir olması gerekmektedir.” denilmektedir.

Bu madde “veya” ile ayrılmış iki bölümden oluşmaktadır. Bu tür bir tanımlama bu iki özelliğin birbiri yerine kullanılabilmesini sağlamak için yapılabilir. Ancak bu maddede bahsedilen tamamen farklı iki teknik özelliğin birbiri yerine geçmesi söz konusu değildir. Neden “veya” ile bu ilgisiz iki özelliğin birleştirildiği anlaşılamamıştır.

Birinci bölümdeki “çift dokunmatik ekran” özelliği tek bir firmayı tanımlamakta olup hizmet sunumunda önemli bir farklılık yaratmamaktadır. Bu nedenle gerek görülürse fiyat dışı unsur olarak değerlendirilebilir. Bu şekli ile rekabeti sınırlamaktadır.

İkinci bölümde tanımlanmaya çalışılan monitörlere ait özellik ise gerekli olmayan bir tanımlamadır. Zaten hemen tüm üreticilerin ürettiği C-kollu röntgen cihazlarında monitör sehpası üzerinde monitörler 360 derece döner. Burada anlatılmak istenen sehpa sabit dururken üstündeki monitörlerin 180 derece dönebilmesi ise bu anlamsız ve gereksiz olup ayrıca rekabeti sınırlamaktadır.

Monitörlerin birbiri üzerine katlanması da gereksiz bir taleptir. Tek başına monitör taşınmaz, beraberinde C kol da taşınır. C- kolun geçtiği her kapıdan her türlü monitör rahatlıkla taşınabilir. Bu nedenle cümlenin bu bölümü de gereksiz ve rekabeti kısıtlayıcı özellik içermektedir.

Sonuç olarak zeyilname ile eklenen 3.8.1 maddesi teknik olarak gerekli olmadığı gibi rekabeti de kısıtlayıcı vasıftadır.” denilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 53 inci maddesinin, "Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. " hükmü gereğince, akademik bir kuruluştan alınan teknik görüşte, açıkça zeyilname ile teknik şartnameye eklenen 3.8.1 inci maddenin rekabeti daralttığı ayrıca söz konusu düzenlemenin verimlilik ve fonksiyonelliğe katkı sağlamadığı gibi anlamsız ve gereksiz olduğu belirtildiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur.

3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4737 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Aynı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “…g) Özel imalat: Piyasada hazır halde alınıp satılmayan, projelendirme veya bir talep üzerine üretimi yapılacak olan, özel ihtisas ve üretim tekniği gerektiren işleri,

…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İstenecek Belgeler” başlıklı 27 nci maddesinde; “…ğ) Deney-analiz-kalibrasyon laboratuarları veya muayene kuruluşları tarafından üretimin veya malın kontrolünün yapılması, özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenebilir.

…” hükmü,

Yine aynı Yönetmeliğin “Organizasyon yapısı ile kalite kontrolden sorumlu teknik kuruluşlara ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; “… (2) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında “deney-analiz-kalibrasyon laboratuarları veya muayene kuruluşları” tarafından üretimin veya malın kontrolünün yapılmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir. Ancak bu husus, ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak düzenlenemez. Yüklenici tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak öngörülebilir. Yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) “Deney-analiz-kalibrasyon laboratuarları veya muayene kuruluşları” yüklenicinin bünyesinde bulunabileceği gibi yüklenici tarafından deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarları veya muayene kuruluşlarından hizmet satın alınabilir. Yüklenici tarafından sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlamadan önce laboratuarın veya muayene kuruluşunun kendi bünyesinde bulunduğuna veya bu kuruluşlardan hizmet alındığına yönelik belgeler veya sözleşmeler idareye sunulur.

b) Deney–analiz–kalibrasyon laboratuarlarının ve muayene kuruluşlarının Türk Akreditasyon Kurumu veya Uluslararası Laboratuar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumları tarafından akredite edilmiş olması zorunludur. Türk Akreditasyon Kurumunca akredite edilen laboratuar veya muayene kuruluşu için TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikaların sunulması yeterlidir. Uluslararası Laboratuar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumları tarafından akredite edilen laboratuar ve muayene kuruluşları için; bu akreditasyon kurumlarının Uluslararası Laboratuar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Bu teyit yazısının sözleşmenin imzalanmasından sonra alınmış olması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinde; “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” açıklaması,

İdari şartnamenin 7.5.3.2 nci maddesinde; “Firmalar tarafından teklif edilen cihazın üretici firması TS EN ISO 13485 belgesine sahip olmalıdır. Ayrıca nihai hali verilen ve kullanıma sunulacak olan cihazın kalibrasyon ve kalite kontrol testlerinin, TSENISO / IEC 17020 'Çeşitli tipteki muayene kuruluşların çalıştırılmaları için genel kriterler' standartlarına göre akredite olmuş özel veya kamu kuruluşları tarafından yapıldığı belgelendirilmelidir.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 4.7 nci maddesinde ve İhale ilanının “Standarda ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.4.1 inci maddesinde de paralel düzenlemeler,

Yer almaktadır.

Başvuruya konu hususun ihale dokümanında yer aldığı, söz konusu hususa yönelik olarak EMD Med. Elekt. Mek. İnş. Yaz. Dan. San. Tic. A.Ş. tarafından 21.02.2011 tarihinde, idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun, idarenin 23.02.2011 tarih ve 2689 sayılı yazısı ile reddedildiği, ancak idarece düzenlenen 24.02.2011 tarihli ve 2 nci zeyilname ile başvuruya konu hususun ihale dokümanından çıkartıldığı, söz konusu düzenlemenin ihale dokümanından zeyilname vasıtasıyla çıkartılması üzerine, İncekaralar Tıb. Cih. Tic. A.Ş. tarafından 28.02.2011 ve 03.03.2011 tarihlerinde bu hususa yönelik idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve idarenin 11.03.2011 tarihli ve 4 üncü zeyilname ile, anılan hususun ihale dokümanından sehven çıkartıldığını belirterek, bu hususu ihale dokümanına tekrar eklediği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin, idareye yapmış olduğu 14.03.2011 ve 20.04.2011 tarihli şikayet başvurularında söz konusu iddiaya yer verilmediği, idarenin cevaplarında da bu hususa ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı ancak anılan hususun İncekaralar Tıb. Cih. Tic. A.Ş. tarafından idareye yapılan şikayet başvuruları üzerine hazırlanan, 11.03.2011 tarihli ve 4 üncü zeyilname ile ihale dokümanına tekrar eklendiği görüldüğünden, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesi gereğince, başvuru sahibinin Kuruma doğrudan başvuruda bulunabileceği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı incelendiğinde; teklif edilecek cihazların kalibrasyon ve kalite kontrol testlerinin, TS EN ISO / IEC 17020 “Çeşitli tipteki muayene kuruluşların çalıştırılmaları için genel kriterler” standartlarına göre akredite olmuş özel veya kamu kuruluşları tarafından yapıldığının tekliflerin sunulması aşamasında belgelendirilmesinin istendiği görülmüştür.

İlgili mevzuat hükümleri incelendiğinde; ihale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikaların ihale dokümanı ile istenebileceği, ancak deney-analiz-kalibrasyon laboratuarları veya muayene kuruluşları tarafından üretimin veya malın kontrolünün yapılması hususunun, sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında ve sadece sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak düzenlenebileceğinin belirtildiği, ancak ihale mevzuatında seri üretime konu bir cihazın, teklif edilmesi durumunda, bu cihazın kalibrasyon ve kalite kontrol testlerinin yapıldığı kuruma ilişkin olarak bir standart belgesinin, ihale dokümanında bir yeterlilik kriteri olarak istenebileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; ihale konusu alımın özel üretime konu olmayan bir cihaz olduğu, seri üretime konu olan bir cihazla ilgili olarak, ihale dokümanında, tekliflerin sunulması aşamasında, bu cihazın kalibrasyon ve kalite kontrol testlerinin yapıldığı kuruma ilişkin olarak bir standart belgesinin sunulmasının istenmesinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iki ve üçüncü iddialarının yerinde bulunması neticesinde, mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekle birlikte, ihalenin, 16.05.2011 tarihinde yapılan zeyilname ile ihale ilanın uyuşmaması nedeniyle, iptal edildiği görüldüğünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi