KİK Kararı: 2011/UM.II-1623

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/039
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 16.05.2011
Karar No : 2011/UM.II-1623
BAŞVURU SAHİBİ:
Teti Tesisat ve Yapı Elemanları San. ve Tic. Ltd. Şti. , Poyraz Sokak Sadıkoğlu-3 İş Merkezi Kat: 2 D: 12 Ziverbey Kadıköy / İstanbul

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Jeotermal Enerji San. ve Tic. Aş., Korutürk Mahallesi İmbat Sokak No: 64 Balçova / İzmir

BAŞVURUYA KONU İHALE:
G22759 İhale Kayıt Numaralı "Doğal Sıcak Su Kaynağından Şehirdeki Konutlara Isıtma Amaçlı Sıcak Su Dağıtımı İşi İçin Boru Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.M.[14.41].(G024)./2011-72 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İzmir Jeotermal Enerji San. ve Tic. A.Ş. tarafından 06.04.2011 tarihinde yapılan “Doğal Sıcak Su Kaynağından Şehirdeki Konutlara Isıtma Amaçlı Sıcak Su Dağıtımı İşi İçin Boru Alımı” ihalesine ilişkin olarak Teti Tesisat ve Yapı Elemanları San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 04.05.2011 tarih ve 22759 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1. Başvurunun reddine,

2. Dilekçe ve eklerinin bir örneğinin incelenmek ve değerlendirilmek üzere İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Firmalarının ürünlerinin idarece “ihaleye katılabilir” statüsünde düşünülmesine ve idarenin işlerinde kullanılmasına rağmen, idarenin firmalarının ihaleye katılımını engelleyici düzenlemeler yaparak (örneğin Europe şartları içermeyen ve yalnızca “Aquaterm” marka ürünlerde bulunan Amerikan standartlarının şart koşulması), ihaleye katılımlarının engellendiği,

2. İdarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca işlem yapmayarak, malzeme için tüm alımlarını yıllardan beri “Aquaterm” marka olarak tek firmadan yapması işleminin hukuka aykırı olduğu, idarenin anılan Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında uygulanacak esas ve usullere aykırı hareket ederek, tüm ihaleleri sadece bir firmaya vererek menfaat temin etmeye çalıştığı, idarenin usulsüz işlemlerinin iptali ve cezalandırılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

_ …_

_ b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri._

_ …_ __

_ Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ( (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır._” hükmü,

Anılan Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “…g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (güncel tutar: beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirası) aşmayan mal veya hizmet alımları,

_ …_

_ Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir_.” hükmü,

Aynı Kanunun “ İstisnalara ilişkin esas ve usuller ” başlıklı geçici 4 üncü maddesinde ise; “…Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirlenir.

_ Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar…”_ hükmü yer almaktadır.

İdarenin 05.05.2011 tarih ve 11-0382 sayılı yazısı ekinde Kuruma intikal eden belgelerin incelenmesi neticesinde; idarenin Kamu İhale Kurulunun 09.10.2003 tarih ve 2003/DK.D-349 sayılı Kararıyla, Balçova Jeotermal Enerji Sanayi Ticaret Limited Şirketinin, kararın ekindeki 1 sayılı listede belirtilen mal ve hizmet alımlarının anılan Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında ihaleye çıkıldığı tespit edilmiştir.

Ancak; idarenin, Balçova Jeotermal Enerji Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 2005 yılında statü değişikliği ile İzmir Jeotermal Enerji San. ve Tic. AŞ. unvanını aldığı, ardından İzmir Büyükşehir Belediyesinin % 50 ortaklığı bulunduğundan bahisle, 04.08.2006 tarih ve 954 sayılı Kuruma gönderdiği yazı ile ana faaliyetlerine yönelik bazı mal ve hizmet alımları hakkında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna talebinde bulunduğu, söz konusu talebin 09.10.2006 tarih ve 2006/DK.D-161 sayılı Kurul Kararı ile “İzmir Jeotermal Enerji San. ve Tic. AŞ.’nin Kamu İhale Kanunu’nun 2 nci maddesinin (d) bendinde sayılan kuruluşlardan olduğuna,

_ İstisna talep edilen mal ve hizmet kalemleri bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu mal ve hizmet kalemlerinin esas itibarıyla yeni bir tesis kurulmasına yönelik olduğu ve yapım işi niteliği taşıdığı anlaşıldığından, yapılan istisna talebinin uygun olmadığına, …” _gerekçesi ile uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İdarece, Balçova Jeotermal Enerji Sanayi Ticaret Limited Şirketinin başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 09.10.2003 tarih ve 2003/DK.D-349 sayılı Kararında yer alan hükümlere istinaden Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında ihaleye çıkılması nedeniyle,__ 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı ve incelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, kapsamda olmayan ihalede idarenin kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan, idarece gönderilen bilgi ve belgelerden başvuru sahibi firma yetkilisinin 08.04.2011 tarihli e-posta ile idare yetkililerinin e-posta adreslerine, ihalede tek firmaya yönlendirme olduğu konusunda itiraz yazısı gönderdiği, idarenin 18.04.2011 tarih ve 11-0344 sayılı yazısında, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğundan bahisle, itirazın şekil ve içerik yönüyle değerlendirmeye alınacak nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmediğinin bildirildiği görülmüş olup, e-posta ile yapılan başvuru İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil ve Unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Bunların yanında, başvuru sahibinin dilekçesinde başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer almadığı, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği hususları tespit edildiğinden 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden de reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, idarenin 04.08.2006 tarih ve 954 sayılı istisna talebine ilişkin müracaatı üzerine verilen 09.10.2006 tarih ve 2006/DK.D-161 sayılı Kurul Kararını dikkate almaksızın, Balçova Jeotermal Enerji Sanayi Ticaret Limited Şirketinin başvurusu üzerine verilen 09.10.2003 tarih ve 2003/DK.D-349 sayılı Kurul Kararına göre işlem yapması hususu ile başvuru sahibinin, malzeme için tüm alımların, yıllardan beri “Aquaterm” marka olarak tek firmadan yapılması konusundaki iddiasına ilişkin olarak dilekçe ve eklerinin bir örneğinin incelenmek ve değerlendirilmek üzere İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Başvurunun reddine,

2. Dilekçe ve eklerinin bir örneğinin incelenmek ve değerlendirilmek üzere İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****