KİK Kararı: 2011/UM.I-62

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/002
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 06.01.2011
Karar No : 2011/UM.I-62
BAŞVURU SAHİBİ:
Şifa Medikal Tıbbi Malzeme Tic. ve San. Ltd. Şti., Gavremoğlu Mahallesi Talas Cad. Burç Apt. 33/4 38030 Melikgazi/KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Satınalma Müdürlüğü, Talas Yolu 5. Km 38020 Melikgazi/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/88702 İhale Kayıt Numaralı "47 Kalem Merkezi Sterilizasyon İçin Sarf Malzeme Alımı (19 ve 20. Kalemler)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.12.2010 tarih ve I.M.34.69.0217/2010-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Satınalma Müdürlüğü tarafından 27.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “47 Kalem Merkezi Sterilizasyon İçin Sarf Malzeme Alımı (19 ve 20. Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Şifa Medikal Tıbbi Malzeme Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 08.11.2010 tarih ve 44885 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu 19 ve 20 nci kalemlerinin iptaline,

2. Başvuru sahibi tarafından başvuru bedeli olarak fazla yatırıldığı tespit edilen 2.118,00 TL’nin istemi halinde iade edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

19 sıra nolu “Sterilizasyon Sargısı 160 x 160 cm” ve 20 sıra nolu “Sterilizasyon Sargısı 120 x120 cm” iş kalemlerinde firmalarının başlangıçta ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ancak Sağlık Medikal Tıbbi Malzeme Deposu –Eyyüp Velibeyoğlu tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığına yönelik yapılan şikayet başvurusunun idare tarafından uygun bulunması üzerinde bu kez söz konusu isteklinin anılan kalemler için en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği,

Ancak, düzeltici işlem neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin kapsam dışı olan teklif ettiği ürünün, UBB’si olmadığı halde Sağlık Bakanlığınca onaylı ve UBB’sinin olduğunu beyan ederek idareyi yanılttığı,

Ayrıca, anılan isteklinin teknik şartnamenin 9 ve 10 uncu maddelerinde öngörülen kriterleri sağlamadığı gibi idari şartnamenin 7.5.5 inci maddesinde yer alan ve teklif mektuplarında, teklif edilen tıbbi malzemelerin TİTUBB numarası, etiket ve marka adının belirtilmesini zorunlu kılan kriterin de anılan istekli tarafından karşılanmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

47 kalem sarf malzeme alımını konu alan ve kısmi teklife açık incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin, ihalenin 19 (Sterilizasyon Sargısı 160 x 160 cm) ve 20 nci (Sterilizasyon Sargısı 120 x120 cm) kalemlerine yönelik itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Başvuru sahibinin 18.10.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile başlangıçta söz konusu kalemlerde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği,

Ancak, Sağlık Medikal Tıbbi Malz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığına ilişkin bir şikayet başvurusunda bulunulduğu ve bu şikayetin idarece uygun bulunması üzerine anılan istekli lehine düzeltici işlem tesisine karar verildiği,

Bunun üzerine, başvuru sahibi tarafından Sağlık Medikal Tıbbi Malz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aslında birtakım yeterlik kriterlerini sağlamadığı halde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği iddiasıyla İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca doğrudan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin “Yetkili Kurum ve Kuruluşlara Kayıtla İlgili Belgeler” başlıklı 7.5.5 inci maddesinde;

“ Teklif edilen tıbbi malzemelerin üretici ve/veya ithalatçı firmaları ile bu firmaların adı altında ihaleye istekli olarak teklif veren bayileri “T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası”na kayıtlı olduklarını belgeleyecektir. Ayrıca, tıbbi malzemeler “T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası”na kayıt edilmiş tıbbi cihaz üreticisi ve ithalatçı firmaların onaylı ürünlerinden temin edileceğinden, teklif edilen tıbbi malzemelerin “T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası” tarafından onaylanmış (barkod) numarası, etiket ve marka adı teklif mektuplarında yazılı olacaktır.

_ “T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası”na kayıt zorunluluğu bulunmayan malzemeler için istekli, tarafından kapsam dışı olduğunu kanıtlayan belgeleri (Sağlık Bakanlığı’ndan alınmış) sunulması halinde malzemelerin “T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası”na kayıtlı olduğuna dair belge aranmaz_.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin şikayete konu 19 ve 20 nci kalemlerinde düzeltici işlem sonrası en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Sağlık Medikal Tıbbi Ürünler İth. İhr. Pazarlama firması tarafından sunulan teklif mektubu eki cetvel incelendiğinde, cetvelde, anılan kalemler için etiket ve marka adı belirtilmeksizin sadece UBB kodlarına (8698918730540) yer verildiği görülmektedir. ****

Diğer yandan, anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan numune teslim tutanağından, sterilizasyon sargısı kalemleri için “Use&Out” marka ürünün teklif edildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, anılan istekli tarafından bu ürünün TİTUBB’a kayıtlı olduğunu belirten bir adet çıktının sunulduğu ancak isteklinin teklif cetvelinde yer alan barkod kodu esas alınarak sunulan kaydın bir “sterilizasyon sargısı” na ilişkin değil tamamıyla farklı bir ürün olan “krepe” ye yönelik olduğu görülmektedir.

Sterilizasyon sargılarının TİTUBB’a kaydı gereken ürünler arasında bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş ve Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün 27.12.2010 tarih ve 087175 sayılı cevabi yazısında, TİTIUBB’a kayıt/bildirimi yapılacak/yapılmayacak ürünlerle ilgili örnekler hakkındaki 2009/4 sayılı duyurularında belirtildiği üzere, tıbbi bir ortamda özel olarak tıbbi cihazları sterilize etmek amacıyla tasarlanmış sterilizatörler (otoklav cihazı) Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup TİTUBB kayıt/bildirimine tabi olduğu, ancak sterilizasyon işlemi esnasında sterilizatör içinde kullanılan tepsi, poşet, mandal, rulo, filtre, formaldehit vb. malzemeler ile sterilizatör içinde aktivasyona uğrayan kartuşlar Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında yer almadığı ve bu ürünler için TİTUBB kayıt/bildirim ibrazının istenmediği ifade edilmiştir.

Bu bağlamda, sterilizasyon sargısına ilişkin ihale dokümanında öngörülen teknik veriler incelendiğinde, söz konusu ürünün niteliği gereği sterilizasyon işlemi esnasında kullanıldığı ve bu anlamda TİTUBB’a kaydı/bildirimi yapılmayacak ürünler kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ihalenin 19 ve 20 nci kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin, aslında TİTUBB’a kaydı mümkün olmayan bir ürünü, teklif mektubunda, barkod numarasına yer vermek suretiyle TİTUBB’a kayıtlı bir ürün gibi belirttiği ve belirtmiş olduğu bu kaydın da ihale dokümanında istenilen üründen farklı bir ürüne yönelik olduğu bu sebeple, idari şartnamenin 7.5.5 inci maddesinde öngörülen kriteri sağlayamadığı anlaşıldığından şikayete konu kalemler açısından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, teknik şartnamenin 160x160 cm ve 120x120 cm sterilizasyon sargısına yönelik düzenlemelerinin 9 uncu maddesinde; “ EN-868 standartlarına uygunluğu bağımsız akredite bir kuruluş tarafından belgelenmiş olmalıdır. ”, 10 uncu maddesinde ise; “ Firma bu şartnameye uyduğunu bilimsel verilerle sunmalıdır. ” hükümlerine yer verildiği görülmektedir.****

İdarenin de başlangıçta bu kriterleri sağlayamadığı gerekçesiyle Sağlık Medikal, Biokan Sağlık Ürünleri ve Eroğlu Tıbbi Medikal firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verdiği ancak Sağlık Medikal firması tarafından Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetler Genel Müdürlüğünün 01.05.2008 tarih ve 36 sayılı Genelgesi uyarınca bu kriterlerin aranmasının mümkün olmadığı yönündeki şikayet başvurusunun ihale komisyonunca yerinde bulunarak değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen bu firmaların, şikayet başvurusu üzerine bu kez tekliflerinin değerlendirmeye alındığı anlaşılmaktadır.

Bahse konu, 01.05.2008 tarih ve 15167 sayılı Tıbbi Cihaz Satın Alma İşlemleri Konulu 2008/36 nolu Genelgenin (bu Genelge Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri Konulu 2010/11 nolu Genelgesi ile yürürlükten kaldırılmıştır) 2 nci maddesinde Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında yapılacak satın almalarda TİTUBB kaydının aranacağı ifade edildikten sonra 3 üncü maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği satın almalarda Paul Ehrlich, TSE, VDE, FDA gibi kuruluşlara ait belgeler ile EN ve/veya ISO standartlarına ait belgelerin ibrazının istenmeyeceği belirtilmiştir.

Söz konusu Genelgenin temel amacını, tıbbi cihazların satın alınmaları sırasında idareler tarafından dikkate alınması gereken hususların neler olduğunu başka deyişle de ihale dokümanını hazırlamaları esnasında göz önünde bulundurulması gereken kriterlerin neler olduğunun ortaya konulabilmesi oluşturmaktadır.

Şu halde, bahse konu Genelgenin ihale dokümanı hazırlanması aşamasında ilgili idareleri bağlayan bir düzenleme niteliği taşıdığı oysa somut uyuşmazlığın doküman hazırlanmasına yönelik değil tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu dikkate alındığında bu noktadaki uyuşmazlığın da kamu ihale mevzuatı çerçevesinde bir çözüme ulaştırılması gerektiği açıktır.

Somut uyuşmazlık kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirildiğinde ise, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, ilan ile ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce teklif verilmesi halinde, Kanununun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “ Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur. ” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.

Böylece, kamu ihale mevzuatı anlamında, somut ihalede isteklilerin teklif mektubunda, ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin tarafından okunduğu, anlaşıldığı ve kabul edildiğini beyan etmek suretiyle ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin kendileri açısından bağlayıcılığını kabul ve taahhüt ettiği görülmektedir.

Dolayısıyla, bu aşamada, kamu ihale mevzuatı gereği artık istekliler açısından bağlayıcı nitelik taşıyan mevcut şartname düzenlemeleri çerçevesinde ihalenin sonuçlandırılması gerektiği ve idarenin yürürlükten kalkmış olan Sağlık Bakanlığının ilgili Genelgesini esas alarak tesis etmiş olduğu işlemlerin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik idarelere ihale dokümanında düzenleme yapabilmelerine yönelik bir takdir yetkisinin tanındığı görülmektedir.

Ancak, değinilen fıkra gereği, ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilecek, diğer yandan alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede ve sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilecektir.

Bu hususa ilişkin, ayrıca Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.

İdarenin ise şikayete konu sterilizasyon sargısına ilişkin teknik kriter ve özellikleri ortaya koyması gereken teknik şartnamede, sargıların EN-868 standartlarına uygunluğunun bağımsız akredite kuruluş tarafından belgelenmesi ve bu şartnameye uygunluğunun bilimsel verilerle kanıtlanmasını şart koşmak suretiyle bir yeterlik kriterini teknik şartnamede öngördüğü anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idare tarafından ihale ilanı ve idari şartnamede bu yönde bir hüküm bulunmaksızın bu yeterlik kriterlerinin doğrudan ve sadece teknik şartnamede düzenleme konusu yapılmasının kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı ve bu nedenle şikayete konu kalemlerin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, ilgili teknik şartnamelerde öngörülen yeterlik kriterlerinin geçerli olduğu kabul edilse bile şikayete konu ihalede, “ EN-868 standartlarına uygunluğu bağımsız akredite bir kuruluş tarafından belgelenmiş olmalıdır ” ve “ Firma bu şartnameye uyduğunu bilimsel verilerle sunmalıdır ” şartlarının, bu kalemlere teklif veren herhangi bir istekli tarafından eksiksiz olarak karşılanamadığı, bu kriteri sağlamak için isteklilerce verilen belgelerin (esas itibariyle Şifa Medikal ve Flora Sağlık firmalarınca sunulmaya çalışılmış) ise üretici beyanı niteliğinde olduğu göz önüne alındığında, bu kez de şikayete konu kalemlerde geçerli teklif sahibi kalmadığı gerekçesiyle anılan kalemlerin iptal edilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun şikayete konu ihalenin 19 ve 20 nci kalemlerine yönelik olmasına karşın ihalenin toplam yaklaşık maliyetini esas alarak başvuru bedelini Kurum hesaplarına yatırdığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrası doğrultusunda, başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı anlaşılan 2.118,00 TL’nin de başvuru sahibine iade edilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu 19 ve 20 nci kalemlerinin iptaline,

2. Başvuru bedeli olarak fazla yatırıldığı tespit edilen 2.118,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****