KİK Kararı: 2011/UM.I-4332 (26 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/082
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 26.12.2011
Karar No : 2011/UM.I-4332
BAŞVURU SAHİBİ:
Kanıt Radyoloji Ekipmanları San. Ve Tic. Ltd. Şti., ERGAZİ MAHALLESİ 1.CADDE 1819.SOKAK NO:3 BATIKENT / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Mithatpaşa Caddesi No:3 06434 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/130994 İhale Kayıt Numaralı "50 Yataklı Çadır Hastane Ünitesine Tıbbi Cihaz Ve Sarf Malzeme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[3900].(0225)./2011-73Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğütarafından 22.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “50 Yataklı Çadır Hastane Ünitesine Tıbbi Cihaz Ve Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak Kanıt Radyoloji Ekipmanları San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 03.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.11.2011tarih ve 49514sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhalede teklif ettikleri malın teknik şartnameye aykırı özellikleri bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin de aynı malı teklif ettiği, demonstrasyon işlemi yapılmadan aynı malı teklif eden istekli üzerinde ihale bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu; kaldı ki ilgili kısma teklif veren bütün isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnamenin 3.7.1.5 ve 3.7.1.6 ncı maddelerini karşılamadığı

2 ) İhalede röntgen cihazına ilişkin teknik şartname düzenlemelerinin tek bir tip dedektörü içecek biçimde düzenlendiği bu durumun da ihalede tek cihazın tarif edildiğini ortaya koyduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği

3 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürüne ilişkin CE belgesi bulunmadığı için ilgilinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin (9) numaralı alt bendinde idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının yeterlik ölçütü olabileceği; aynı Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, aynı kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında da teklif değerlendirmesi aşamasında ilk değerlendirmenin ardından yapılacak olan ayrıntılı değerlendirmede isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik ölçütlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin idari şartnamesinin 7.5.6.3 üncü maddesinde sarf malzemeleri hariç tüm cihaz ve malzemelerin teknik özelliklerinin görülebileceği katalog ve dokümanların teklif kapsamında sunulacağı düzenlenmiş, şikayete konu kısımda ihaleye üç istekli katılmış, başvuru sahibinin teklifi yukarıdaki düzenleme uyarınca malların teknik şartnameye uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihalede teklif ettikleri malın teknik şartnameye aykırı özellikleri bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin de aynı malı teklif ettiği, demonstrasyon işlemi yapılmadan aynı malı teklif eden istekli üzerinde ihale bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu; kaldı ki ilgili kısma teklif veren bütün isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnamenin 3.7.1.5 ve 3.7.1.6 ncı maddelerini karşılamadığı iddia edilmektedir.

Öncelikli olarak başvuru sahibinin demonstrasyon işlemi yapılması gerektiğine dair iddiası incelendiğinde, idarenin tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları başlığında beş farklı unsur düzenlediği, demonstrasyon için diğer unsurlardan yeterliğe ilişkin bilgi edinilememesi durumunda gerekli görülürse işlem yapılacağını belirttiği, dolayısıyla katalog üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda ilgili yeterlik kuralının işletilmesi karşısında idarenin demonstrasyon yapmamasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin ilgili kısma teklif veren bütün isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnamenin 3.7.1.5 ve 3.7.1.6 ncı maddelerini karşılamadığı iddiası çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, özel uzmanlık gerektiren teknik konularla ilgili olarak ihtisas sahibi bir kamu tüzel kişisinden görüş talep edilmiştir. Konuyla ilgili gelen yanıtta başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 3.7.1.5 ve 3.7.1.6 ncı maddelerini karşılamadığı; ihale üzerinde bırakılan isteklinin cihazının anılan maddeleri karşıladığı, ayrıca başvuru sahibinin ve ihale üzerinde bırakılan isteklilerin teklif ettikleri cihazların aynı marka fakat farklı model ürünler olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla idarenin uyuşmazlık konusuyla ilgili tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ilk fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusunun konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği; 55 inci maddesinde, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56 ncı maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından yukarıda belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şikayet ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde ihaleye teklif veren isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere başvuruda bulunabileceği sınırlı sayma yoluyla belirtilerek, ihaleye teklif veren kişilerin dokümana yönelik başvuruda bulunmalarına olanak tanınmamıştır.

Ayrıca aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde ise, itirazen şikayet başvurularının öncelikle, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı; başvuru ehliyeti ve başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı konuları açısından inceleneceği düzenlenmiştir. Ayrıca yine aynı Yönetmeliğin 7 nci maddesinde başvuru sürelerinin, idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.

İncelenen ihalenin ilanı 24.08.2011 tarihinde yayımlanmış, 22.09.2011 tarihinde ihale yapılmış, 25.10.2011 tarihli ihale komisyon kararına göre düzenlenen kesinleşen ihale kararı, ihaleye katılarak istekli sıfatı kazanan başvuru sahibine aynı tarihte tebliğ edilmiş ve ilgili tarafından 03.11.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Şikayet ve itirazen şikayet başvurularında, ilgili tarafından ihalede röntgen cihazına ilişkin teknik şartname düzenlemelerinin tek bir tip dedektörü içecek biçimde düzenlendiği bu durumun da ihalede tek cihazın tarif edildiğini ortaya koyduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir. Dolayısıyla incelenen iddia teknik şartnamenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna ve rekabeti engellediğine ilişkin olup ihale dokümanına yöneliktir.

Yukarıda aktarılan mevzuat ve ihale sürecine ilişkin yukarıda özetlenen olaylar bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu, ancak ihaleye teklif vermekle ilgilinin istekli sıfatı kazandığı ve teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği açık olduğundan başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde düzenlenen, şikayet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılması ve ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin yukarıda belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği kuralları karşısında, ihale dokümanına yönelik olarak yapılan şikayetin bu bilginin elde edildiği 24.08.2011 tarihinden sonraki on gün içinde veya ihale tarihinden üç iş günü öncesinde yapılmadığı da tespit edildiğinden itirazen şikayet başvurusunun aynı zamanda süre yönünden reddi de gerekmektedir.

3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, mevzuatta farklı bir düzenleme bulunmadığı sürece, ihalelere yönelik idari başvuruların öncelikle idareye yapılması, idare tarafından alınan karar üzerine, şikayet başvurusunda belirtilen iddialar çerçevesinde Kuruma başvurulması gerekmektedir.

Bu konu hakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 inci maddesinin ikinci fıkrasında, idareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin yanıtının alınmamış olması nedeniyle bu başvuruların ilgili idareye gönderileceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen konuların dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir.

İhalelere yönelik idari başvurulara ilişkin mevzuatın incelenmesi sonucunda, Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurularının, idareye yöneltilen iddialar ile aynı olmasının zorunlu olduğu, şikayetçilerin iddia konusunu genişletemeyecekleri, bu durumun ortaya çıkması halinde de, Kurum incelemesinin şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerindeki ortak konular üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale sürecinde, başvuru sahibinin idareye sunduğu 03.11.2011 tarihli şikayet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürüne ilişkin CE belgesi bulunmadığı için ilgilinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde bir iddiası bulunmamasına rağmen itirazen şikayet dilekçesinde bu konuya yer verdiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktartılan mevzuattan hareketle, 25.10.2011 tarihinde kendisine kesinleşen ihale kararı tebliğ edilen isteklinin, Kuruma başvuru tarihi itibariyle, idareye şikayet süresi dolduğundan, itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmediğinden itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 3 üncü kısmına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi