KİK Kararı: 2011/UM.I-3423

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/068
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 17.10.2011
Karar No : 2011/UM.I-3423
BAŞVURU SAHİBİ:
DİZAYN MÜHENDİSLİK VE ELEKTRONİK/ZEKERİYA ÇARBOĞA, KAĞIZMAN CAD. BATI İŞ MERKEZİ K:4 NO:78 AĞRI

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliği, İSTİKLAL CAD. KIŞLA MAH. 76100 IĞDIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/111253 İhale Kayıt Numaralı "BİLGİSAYAR MALZEMESİ (SUNUCU) ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[2946].(G028)./2011-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilgisayar Malzemesi (Sunucu) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dizayn Mühendislik ve Elektronik-Zekeriya Çarboğa’nın 12.08.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.08.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.09.2011 tarih ve 39886 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.08.2011 tarihinde yapılan “Bilgisayar Malzemesi Alımı” ihalesi kapsamında idareye önerilen ürünlerinin (Server-Veri Depolama ünitesi ve Kabinet) teknik özelliklerinin, idarece hazırlanan sunucu (server) teknik şartnamesinde bulunan sistemin teknik özelliklerini karşılamadığı gibi, anılan ürünlerin İdari Şartnamenin 7.5.3.2 inci maddesinde tanımlanan; “ Teklif edilen donanımların sistemin güvenlik ve elektromanyetik uyumluluğunu gösterir CE ile birlikte TÜV veya FCC veya TSEK kalite belgeleri beyan edilmelidir.” kalite ve standarda ilişkin belgelere de sahip olmadığı,

Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu alımı oluşturan bütün parçaların (sistem/donanım) aynı marka olmasının istenildiği, kendilerince idareye teklif edilen, sunucu (server) ile kabinetin farklı markaları taşıdığı ve anılan ürün markalarının teknik şartnamede yapılan düzenlemede yer alan şartları sağlamadığı,

Tespit edilen hususlar dikkate alındığında tekliflerinin geçersiz olması gerektiği kanaatinde oldukları, ancak söz konusu ihaleye ilişkin idareye sunulan tekliflerinin geçerli teklif kabul edilerek ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasına ilişkin tesis edilen kararın mevzuata aykırı olduğu,

2 ) Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde yer alan; “Ürünler tamamen yeni ve hiç kullanılmamış olmalıdır. Firma bunu teklifinde belirtmelidir.” düzenlemesi gereğince, alım konusu ürüne ilişkin olarak idareye verilen beyannameye; ihale kayıt numarası olan 2011/111253 yazılması gerekirken, anılan belgede başka bir ihaleye ait olan 2011/29560 no’lu İKN’nin yazıldığı, ihalenin adı “Bilgisayar Malzemesi Alımı” olmasına rağmen kendilerince idareye verilen belgelerde ihalenin adının “Bilgisayar Malzemesi (Sunucu) Alımı” şeklinde yanlış yazılarak geçerliği olmayan belgelerin idareye sunulduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin, ihale sürecindeki işlemler bakımından hak kaybına veya zarara uğramadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler kapsamında değerlendirilmiştir.

Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.08.2011 tarihinde yapılan “Bilgisayar Malzemesi Alımı” ihalesine 4 isteklinin teklif sunduğu, 08.08.2011 tarihinde kesinleşen ihale kararında ihalenin, teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen ve aynı zamanda başvuru sahibi olan Dizayn Mühendislik ve Elektronik-Zekeriya Çarboğa üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yer alan; “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartnamenin 7.5.3.2 inci maddesinde yer alan; “ Teklif edilen donanımların sistemin güvenlik ve elektromanyetik uyumluluğunu gösterir CE ile birlikte TÜV veya FCC veya TSEK kalite belgeleri beyan edilmelidir.”düzenleme gereğince, ihaleye teklif sunan isteklilerden, idareye önerilen ürünlerin, dokümanda açıklanan kalite ve standartlara ilişkin belgelere haiz olduğunun beyan edilmesinin istenildiği,

Alım konusu ürünlerin teknik şartnameye uygunluğu ise, Teknik Şartnamenin 9 uncu maddesinde yer alan “ Firmalar teknik şartnamede yer alan her maddeye teknik şartnamedeki sırayla cevap vermelidir. Verilen cevaplarda “yapacaktır”, “edecektir” gibi geniş anlam ifade eden kelimeler kullanılmayacak net ve gerek duyulursa açıklayıcı cevaplar verilecektir.” düzenlemesi gereğince, istekliler tarafından idareye teklif edilen ürünlerin teknik özelliklerinin yine isteklilerce “teknik şartnameye verilen cevaplar” bakımından değerlendirilerek kabul edileceği,

Anlaşılmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda ihale dokümanında yapılan düzenleme gereğince, isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğu ile idarece istenilen kalite standartlara uygunluğunun, beyan edilmesinin istenildiği,

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında; başvuru sahibinin, Teknik Şartnamenin 9 uncu maddesinde yapılan düzenlemeye uygun olarak, ihale kayıt numarası yazılarak teklif edilen ürünlerin teknik özelliklerinin, anılan şartnamedeki teknik şartlara uygunluğu “Teknik şartnameye verilen cevaplar” ile ürünlerin dokümanda açıklanan kalite ve standartlara uygunluğunun ise anılan ürüne ilişkin sunulan katalog ve sertifikalar ile beyan edildiği,

İhale komisyonunun idareye sunulan teklifleri, diğer yeterlik kriterleri yanında isteklilerce teknik şartnameye verilen cevaplar ile kalite ve standarda ilişkin yapılan beyanlar bakımından değerlendirdiği, yapılan değerlendirme sonucunda, başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin başvuru sahibi üzerine bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan yönetmeliğin“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise; “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalede, ihale komisyonunun 08.08.2011 tarihli kesinleşen ihale kararında ihalenin, ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan Dizayn Mühendislik ve Elektronik-Zekeriya Çarboğa üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu tarafından alınan kararın aynı tarihte ihale yetkilisince onaylanarak kesinleştiği, başvuru sahibinin 03.08.2011 tarihinde idareye verdiği teklif mektubunda; “… İhaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” açıklamasında bulanarak idareye teklif sunduğu, ihale konusu işe teklif verilerek ortaya konulan irade ile isteklinin söz konusu mal alımını idarece belirlenen koşullar bakımından tedarik ederek idareye teslim etme niyetinde olduğu, idareye verilen teklif ile bunun kanıtlandığı,

İdarece yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, kendileri üzerinde bırakılarak neticelendiği, dolayısı ile başvuru sahibinin ihale sürecindeki işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına, zarara uğramadığı veya hak kaybına uğramasının da muhtemel olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin şikayet ehliyetine haiz olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 08.08.2011 tarihinde kesinleşen ihale kararının 12.08.2011 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararına karşı aynı tarihte idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 25.08.2011 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarece alınan kararın 25.08.2011 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 05.09.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. …

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde;“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğinin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “ (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Tebliğin 4 üncü maddesinde ise;

“ (2) Süreler;

….

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, ... izleyen günden itibaren başlar.

…

(5) Tatil günleri sürelere dahil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.

(6) İdari izin günleri resmi tatil günü olarak sayılmadığından, idari izin günleri iş günü olarak dikkate alınır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında süre” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ (1) İtirazen şikayet başvurusu, ihale sürecinde idareye yapılan şikayet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren şikayet veya itirazen şikayet üzerine ihalenin iptaline ilişkin olarak idare tarafından alınan kararlara karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde yapılmalıdır.

(2) Kuruma itirazen şikayet süresi, on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir.

(3) Ayrıca, idarece on günlük karar verme süresi içinde karar alınmakla birlikte bu kararın on günlük süre geçtikten sonra başvuru sahibine bildirildiği hallerde, kararın bildirildiği veya en geç tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren de süresi içerisinde Kuruma başvuruda bulunulabilir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan başvuru sahibinin şikayetinin, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, kesinleşen ihale kararının 12.08.2011 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararına karşı aynı tarihte idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayetin uygun bulmadığına ilişkin tesis edilen kararının 25.08.2011 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 05.09.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İhale sürecinde idareye yapılan şikayet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, şikayetçinin itirazen şikayet son başvuru tarihinin (01.09.2011) resmi tatil (Ramazan Bayramı tatili) olması nedeniyle bu tarihi takip eden ve resmi tatil olmayan ancak idari izin günü olarak değerlendirilen 02.09.2011 tarihinde yapılması gerekirken, bu tarihten sonra 05.09.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; başvuru sahibinin ihale sürecinde hak kaybına veya zarara uğramadığı, yapılan değerlendirme sonucunda kesinleşen ihale kararı ile ihalenin, kendileri üzerine bırakıldığı dolayısı ile başvuru sahibinin şikayet ehliyeti bulunmadığı, diğer taraftan şikayetçinin süresi geçtikten sonra itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun, süre ve ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda yer verilen bu iddiaya idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmediği belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin;“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar”başlıklı17 nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü ,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler”başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; ...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir...” hükmü,

Yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda yer almayan söz konusu iddianın itirazen şikayet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bu iddianın 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak;Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.08.2011 tarihinde yapılan “Bilgisayar Malzemesi Alımı” ihalesi kapsamında idareye önerilen ürünlerinin (Server-Veri Depolama ünitesi ve Kabinet) teknik özelliklerinin, idarece hazırlanan sunucu (server) teknik şartnamesinde bulunan sistemin teknik özelliklerini karşılamadığı gibi, anılan ürünlerin İdari Şartnamenin 7.5.3.2 inci maddesinde tanımlanan; “ Teklif edilen donanımların sistemin güvenlik ve elektromanyetik uyumluluğunu gösterir CE ile birlikte TÜV veya FCC veya TSEK kalite belgeleri beyan edilmelidir.” kalite ve standarda ilişkin belgelere de sahip olmadığı,

Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu alımı oluşturan bütün parçaların (sistem/donanım) aynı marka olması istenildiği, kendilerince idareye teklif edilen, sunucu (server) ile kabinetin farklı markaları taşıdığı ve anılan ürün markalarının teknik şartnamede yapılan düzenlemede yer alan şartları sağlamadığı,

Tespit edilen hususlar dikkate alındığında tekliflerinin geçersiz olması gerektiği kanaatinde oldukları, ancak söz konusu ihaleye ilişkin idareye sunulan tekliflerinin geçerli teklif kabul edilerek ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasına ilişkin tesis edilen kararının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden (başvuru sahibinin üzerinde ihale bırakılmış olmasından) bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak, ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibinin şikâyetinin, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, kesinleşen ihale kararının 12.08.2011 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibince kesinleşen ihale kararına karşı aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikâyetin uygun bulmadığına ilişkin tesis edilen kararının 25.08.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibince 05.09.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihale sürecinde idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, başvuru sahibinin itirazen şikâyet son başvuru tarihinin (01.09.2011) resmi tatil (Ramazan Bayramı tatili) olması nedeniyle, bu tarihi takip eden ve resmi tatil olmayan ancak idari izinli gün olarak değerlendirilen 02.09.2011 tarihinde yapılması gerekirken, bu tarihten sonra başvuru sahibi tarafından 05.09.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun; süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olduğu anlaşıldığından, kararın bu kısma ilişkin gerekçesine katılmamakla beraber, başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi