KİK Kararı: 2011/UM.I-33

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/001
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 03.01.2011
Karar No : 2011/UM.I-33
BAŞVURU SAHİBİ:
Antepe İnşaat ve Ticaret A.Ş., Atatürk Cad. Yeni Kapı Sok. Park Apt. No: 1/6-9 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muratpaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Fener Mah. Tekelioğlu Cad. No: 63 07160 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/510574 İhale Kayıt Numaralı "Asfalt Betonu (Aşınma) Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.12.2010 tarih ve I.M.39.08.0162/2011-66E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muratpaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 01.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Asfalt Betonu (Aşınma) Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Antepe İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin 01.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.12.2010 tarih ve 52628 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklama kararı alındığı, ancak idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

05.11.2010 tarihli ihale komisyon kararının 09.11.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanması ile birlikte 10.11.2010 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 22.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği, anılan kesinleşen ihale kararında; “ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11 inci maddesi (c) ve (d) bentleri uyarınca geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmıştır.” şeklinde ifadeye yer verildiği, başvuru sahibinin 24.11.2010 tarihinde idareye müracaat ederek kesinleşen ihale kararında yer alan ifade ile ilgili olarak açıklama istediği, idarenin de 26.11.2010 tarihli yazı ile gerekli açıklamayı yaptığı, söz konusu açıklama yazısının başvuru sahibine tebliği ile şikayet sürecinin başladığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 01.12.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet üzerine, idarece 02.12.2010 tarihli yazı ile Hukuk İşleri Müdürlüğünden görüş istendiği, Hukuk İşleri Müdürlüğünün 06.12.2010 tarihli yazı ile; “ İlgi sayı yazınıza konu dilekçesinde öne sürülen “...geçici teminatın gelir kaydedilmesine işleminin bir idari yaptırım olup, bu konuda 5326 __sayılı Kabahatler Kanunu'nun kapsamına girdiği” __yönündeki iddiası yerinde dolmadığı kanaatindeyim. Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun11.**** maddesinde “İhaleye Katılamayacak Olanlar” açık olarak belirtilmiş olup, aynı maddenin son fıkrasında “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği” hüküm altına alınmıştır.

Yine aynı kanunun 17. maddesinde "Yasak Fiil ve Davranışlar" sayılmış olup, “bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı” __hüküm altına alınmıştır.

İlgi sayı yazınıza konu dilekçede bahsi geçen “...Geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin işlemlerin, ihale koşullarına uyulmaması gerekçesiyle verilen yaptırımlar olduğu ve bu nedenle de kabahat kapsamında, dolayısıyla Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ” yönündeki iddialarına da itibar edilmesi mümkün değildir. Nitekim, ihale sürecine ilişkin işlem ve uygulamalar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda açık olarak belirtilmiş olup, bu Kanun söz konusu olayda uygulanması gereken Özel Kanun niteliğindedir. Bu nedenlerle, ilgi sayı yazınıza konu dilekçede bahsi geçen geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve yasaklama kararına ilişkin işlemlerinizin Kamu İhale Kanunu çerçevesinde incelenmesi gerektiği,” şeklinde görüş bildirilmiştir.__

İdarece şikayet, 06.12.2010 tarihli yazı ile, Hukuk İşleri Müdürlüğünden alınan görüş doğrultusunda cevaplandırılmış, 09.12.2010 tarihinde de ihale üzerinde bırakılan istekli olan Günfalt İnş. Asfalt Nak. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmıştır.

14.04.2010 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde Antepe İnş. ve Tic. A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeliklerine bir yıl süre ile görev yapmak üzere Antalya Büyükşehir Belediyesini temsilen Behçet Bülent Özkaya, Erdal Yayıcı ve Deniz Fırat Budak’ın
Oybirliği ile seçildiği belirtilmiştir.

Antalya Ticaret Sicil Memurluğunun 13.08.2010 tarihli Ticaret Sicil Tasdiknamesinde; işletmenin temsilcilerinin Behçet Bülent Özkaya, Erdal Yayıcı olduğu, şirketi 31.03.2010 tarihinden itibaren 1 yıl süre için Yönetim Kurulu Başkanı ve Murahhas üye Behçet Bülent Özkaya ile Yönetim Kurulu Başkan vekili Erdal Yayıcı’ların münferiden temsil ve ilzam edeceği belirtilmektedir.

Antepe İnş. ve Tic. A.Ş.’ni temsile yetkili olan kişilere ait noter onaylı imza sirküleri de ihale işlem dosyasında bulunmaktadır.

Birim fiyat teklif mektubu ile teklif belgeleri Antepe İnş. ve Tic. A.Ş. adına Yönetim Kurulu Başkanı ve Murahhas üye Behçet Bülent Özkaya tarafından imzalanmıştır.

İdarece, Antepe İnş. ve Tic. A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Başkanı Deniz Fırat Budak’ın Belediyelerince ihaleyi yapan idarenin ihale işlemlerini hazırlamak (malzeme istek fişi, onay belgesi, yaklaşık maliyet, teknik şartname, vb.) ve onaylamakla görevli kişinin firmanın yönetim kurulu üyesi olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre geçici teminatları gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İ haleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.__

__

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.__

__

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.__

__

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.__

__

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).__

__

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.__

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

__

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:__

__

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.__

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.__

__

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.__

__

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükümleri uyarınca 11 inci maddede yasak fiil ve davranışların sayıldığı, 17 nci madde ile de bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında ise; “ İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddede; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler …” hükmü, “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde ise; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükümleri uyarınca da Kanunun 11 ve 17 nci maddesinde yer alan fiil ve davranışta bulunanlar hakkında yasaklama işlemlerinin yapılacağı anlaşılmaktadır.

Deniz Fırat Özbudak’ın Antepe İnş. ve Tic. A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Başkanı olduğu anılan kişinin de ihaleyi yapan idarenin ihale işlemlerini hazırlamak (malzeme istek fişi, onay belgesi, yaklaşık maliyet, teknik şartname, vb.) ve onaylamakla görevli kişi olduğu anlaşıldığından Kanunun yukarıya aktarılan hükmü uyarınca idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****