KİK Kararı: 2011/UM.I-3099

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/061
Gündem No : 97
Karar Tarihi : 12.09.2011
Karar No : 2011/UM.I-3099
BAŞVURU SAHİBİ:
JOHNSON & JOHNSON MEDİKAL SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., ERTÜRK SOK. KEÇELİ PLAZA NO:13 K:2 KAVACIK BEYKOZ/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
KAFKAS ÜNİVERSİTESİ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi, ŞEHİTLER MAH. TURAN ÇELİK CAD. NO:50 36100 KARS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/92800 İhale Kayıt Numaralı "Elektro Cerrahi Enerji Platformu Cihazı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[2440].(0227)./2011-20Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kafkas Üniversitesi Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkezitarafından 22.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Elektro Cerrahi Enerji Platformu Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Johnson & Johnson Medikal San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi / başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 22.07.2011tarih ve 34809sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. İhtiyaç miktarının doğru tespit edilip edilmediği hakkında gerekli incelemenin yapılması için konunun Yüksek Öğretim Kuruluna bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdare tarafından hazırlanmış olan teknik şartnamenin katılımı daraltıcı nitelikte hazırlandığı, yapılan itiraz sonucunda düzenlenmiş olan zeylinamenin katılımı daha da kısıtladığı, ayrıca mevcut düzenlemelerin Forcetriad adlı markayı işaret ettiği,

2. İdare tarafından cihaz ile birlikte istenilen prob uçları miktarlarının ameliyat sayıları kullanımının çok üstünde olduğu, ihtiyacın iyi belirlenmeyerek 500 prob ucunun istenilmesinin kamu menfaatine uygun olmadığı, Teknik şartnamenin 48 inci maddesinin mevzuata uygun olmadığı, anılan düzenlemeden dolayı ileriki zamanda yükleniciden teknik şartnamede yer almayan sarf malzemelerinin de istenebileceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “Elektro Cerrahi Enerji Platformu Cihazı Alımı” şeklinde belirtilmiş olup ihale dokümanı içerisinde yer alan teknik şartnamede istenilen cihaza ilişkin teknik özelliklere yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin teknik şartnamenin katılımı daraltıcı nitelikte olduğuna ilişkin iddiasıyla 08.07.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet başvurusu üzerine teknik şartnameyi tekrar inceleyip katılımın arttırılması ve şartnamenin mevzuata uygun hale getirilmesini sağlamak amacıyla zeyilname düzenleyerek bazı teknik şartname maddelerinde değişikliğe gittiği anlaşılmış olup, anılan zeyilname başvuru sahibine 15.07.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Ancak başvuru sahibinin anılan zeyilnamenin katılımı daha da daralttığı ve teknik şartnamenin mevcut haliyle Forcetriad marka cihazı işaret ettiği iddialarıyla 22.07.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Şartnameler” 12 nci maddesinde; “Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü,

53 üncü maddesinde; “Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum ve kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içerisinde verilmesi zorunludur.” hükmü,

Yer almaktadır.

İddianın teknik bir konu olduğu ve teknik görüşe ihtiyaç duyulduğu kanaatine varıldığından akademik kuruluştan 08.08.2011 tarih ve 1833-14366 yazımızla teknik görüş talep edilmiş olup anılan yazı ekinde idare tarafından hazırlanan teknik şartname, başvuru sahibinin şikayet dilekçesi ve idare tarafından düzenlenmiş olan zeyilnameye yer verilmiştir.

Akademik kuruluşun 11.08.2011 tarih ve 15044 sayılı yazısında, mevcut dosyadaki belgelerin görüş bildirebilmek için yeterli olmadığı, ihaleye teklif vermiş olan istekliler tarafından sunulan kataloglara ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir.

Anılan yazı üzerine idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde bulunmayan kataloglar 17.08.2011 tarihli yazımızla istenilmiş olup, idarenin 18.08.2011 tarihli cevabi yazısı ekinde istenilen belgeler gönderilmiştir.

Gelen belgeler incelendiğinde, ihaleye tek teklif veren firma olduğu anılan firmanın da Forcetriad marka/model cihazı teklif ettiği, ihalenin de anılan istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu belgeler 22.08.2011 tarihli yazımızla akademik kuruluşa gönderilmiştir.

Akademik kuruluşun 26.08.2011 tarih ve 16047 sayılı cevabi yazısında, teknik şartnamenin “Forcetriad” adlı modeli işaret ettiği sonucuna varmanın mümkün olmadığı, ayrıca düzenlenen zeyilname ile katılımın ve rekabetin daha da kısıtlandığı sonucuna da varılamadığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, anılan teknik görüş yazısı gereği, başvuru sahibinin teknik şartnamenin tek bir modeli işaret ettiği ve zeyilnamenin katılımı daha da daralttığı iddiaları uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 48 inci maddesinde; “Hastanemizin ihtiyacı doğrultusunda fazla tüketilmeyen sarf malzemeler ve miadları yaklaşan malzemeler hastanemizin ihtiyacı doğrultusunda başka sarf malzemelerle değiştirilecektir. Bununla ilgili taahhüt verilmelidir.” düzenlemesi

49 uncu maddesinde; “Cihaz ile birlikte verilmesi gerekenler aşağıdaki gibi olmalıdır.

• 1 adet monopolar ayak pedalı
• 1 adet biopolar ayak pedalı
• 1 adet damar mühürleme pedalı
• 4 adet reusable monopolar laparoskopi bağlantı kablosu
• 4 adet reusable biopolar forceps bağlantı kablosu
• 1 adet taşıma sehpası
• Doku sealing probu laparoskopik 10 mm uç 150 adet
• Doku sealing probu laparoskopik 5 mm uç 120 adet
• Doku sealing probu elden aktivasyonlu açık cerrahi ucu 230 adet”

düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi 500 adet prob ucunun miktar olarak fazla ve hastane ihtiyacının üzerinde olduğu, anılan miktarın ortalama 8 yıllık ihtiyaç olduğu, şartnamenin 48 inci maddesinde belirlenen sarf malzemelerinin yerine hastanenin ihtiyacı doğrultusunda başka sarf malzemelerinin istenebileceğinin belirtildiği, idarenin fazla ihtiyaç miktarı belirterek ileride teknik şartnamede yer almayan sarf malzemelerini isteyebileceği, söz konusu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarında bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, idarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde ihale konusu malın teknik kriterlerine, özelliklerine ve miktarlarına yer verilebileceğinin hüküm altına alındığı, bundan dolayı ihale konusu olmayan herhangi bir malın teknik şartnamede istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yapılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Şikayete konu ihalede idare teknik şartnamede belirtilmemiş olan ve ihale konusu olmayan sarf malzemelerinin sözleşme süresinde değiştirilerek başka sarf malzemelerinin istenebileceğine ilişkin düzenleme yapmış olup anılan düzenlemenin ihale konusu malın dışında başka malzemelerin de yüklenici tarafından teminini gerektireceği, anılan durumun Kanunun 12 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği, ayrıca tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde, taahhütnamelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmeyeceği belirtilmiş olup, idarece teknik şartnamenin 48 inci maddesinde isteklilerden taahhüt istenilmesi de mevzuata uygun bulunmamıştır.

Bu duruma ek olarak, şikayet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilnamenin 11.07.2011 tarihinde başvuru sahibine iadeli taahhütlü olarak gönderildiği, anılan zeyilnamenin başvuru sahibine 15.07.2011 tarihinde tebliğ edildiğinin başvuru sahibi tarafından beyan edildiği, ihale işlem dosyası içerisinde bu durumun aksini kanıtlar herhangi bir belgenin bulunmadığı, Kanunun 29 uncu maddesinde zeyilnamenin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, ihale tarihinin 22.07.2011 olduğu göz önünde bulundurulduğunda idare tarafından düzenlenen zeyilnamenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna da ulaşılmaktadır.

Sonuç olarak yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıklardan dolayı şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin, hastanenin ihtiyacından fazla sarf malzemesini ihaleye konu etmesine ilişkin iddiası ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, hastane idaresinin şikayete konu ihalede ihtiyaç miktarını belirlerken Kanunun kendisine yüklemiş olduğu sorumluluk çerçevesinde işlem yapması gerektiği anlaşılmaktadır. Anılan sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği, ihtiyacın uygun belirlenip belirlenmediği hususu ihale işlem dosyası üzerinden değerlendirilemeyeceğinden anılan konunun incelenmesi ve gerekli soruşturmanın yapılması amacıyla üst idaresine bildirilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. İhtiyaç miktarının doğru tespit edilip edilmediği hakkında gerekli incelemenin yapılması için konunun Yüksek Öğretim Kurulu’na bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi