KİK Kararı: 2011/UM.I-3095

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/061
Gündem No : 93
Karar Tarihi : 12.09.2011
Karar No : 2011/UM.I-3095
BAŞVURU SAHİBİ:
PAR TEM VE ÖZEL GÜVENLİK VE KORUMA HİZMETLERİ LTD. ŞTİ. vekili AV.DUYGU ORTAKÖYLÜOĞLU, SERÇEÖNÜ MAHALLESİ AHMETPAŞA CAD. UĞUR PLAZA No:28 K.5/36 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ERCİYES ÜNİVERSİTESİ Gevher Nesibe Araştırma ve Uygulama Hastanesi Baştabipliği, TALAS CADDESI 5.KM 38020 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/93953 İhale Kayıt Numaralı "KEMİKSİZ DANA ETİ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[2783].(0225)./2011-53Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erciyes Üniversitesi Gevher Nesibe Araştırma Ve Uygulama Hastanesi Baştabipliğitarafından 21.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kemiksiz Dana Eti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Par Tem Ve Özel Güvenlik Ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti. Vekili Av.Duygu Ortaköylüoğlu’nin 03.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.08.2011tarih ve 38278sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;haklarında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararı gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakıldıkları, bu kararın iki gerçek kişi hakkında açılan kamu davası nedeniyle alındığı, ihaleye katılmak isteyen tüzel kişinin ise ihale tarihinden bir gün sonra yasaklandığı, idarenin bu işlemlerde yasaklama yaptırımlarıyla ilgili kavramları karıştırdığı ve hukuka aykırı işlem tesis ettiği, ayrıca haklarında kamu davası açılan kişilerin de tüzel kişiliğin ortaklığından ayrıldıkları, bu gerekçelerle idarenin tesis etmiş olduğu ihale dışı bırakma işleminin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun tekliflerin alınması ve açılması başlıklı 36 ncı maddesinde, tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verileceği, ihale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğunun bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulacağı ve ihaleye başlanacağı, ihale komisyonunun teklif zarflarını alınış sırasına göre inceleyeceği, 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarfların bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmayacağı, zarfların isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılacağı, isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği, istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarının açıklanacağı,bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanağın ihale komisyonunca imzalanacağı, bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmeyeceği teklifi oluşturan belgelerin düzeltilemeyeceği ve tamamlanamayacağı, tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere oturumun kapatılacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca yine aynı Kanunun 30 uncu maddesinin son fıkrasında verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiştir.

İncelenen ihale, kemiksiz et alımı olup, 29.07.2011 günü saat 10.00’da ihalenin ilk oturumu gerçekleşmiş, iki istekli ihaleye katılmış, ihale komisyonun aynı saatte düzenlediği bir tutanakla, 21.07.2011 gün ve 11847 sayılı yazıyla Par Temizlik ve Özel Güvenlik Hizmetleri Turizm Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. adlı isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği, bu nedenle ilgilinin teklifinin açılmadan iade edildiği beyanında bulunulmuş ve ilk oturum kapatılmıştır.

Başvuru sahibi, idarenin teklif zarfını iade eylemini teklifin değerlendirme dışı bırakılması olarak ele almış ve haklarında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararı gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakıldıkları, bu kararın iki gerçek kişi hakkında açılan kamu davası nedeniyle alındığı, ihaleye katılmak isteyen tüzel kişinin ise ihale tarihinden bir gün sonra yasaklandığı, idarenin bu işlemlerde yasaklama yaptırımlarıyla ilgili kavramları karıştırdığı ve hukuka aykırı işlem tesis ettiği, ayrıca haklarında kamu davası açılan kişilerin de tüzel kişiliğin ortaklığından ayrıldıkları, bu gerekçelerle idarenin tesis etmiş olduğu ihale dışı bırakma işleminin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Yukarıda belirtildiği üzere, itirazen şikayet konusu uyuşmazlık, ihale komisyonunun ilgilinin teklif zarfını açmadan iade etmesi yoluyla uyguladığı idari eylemden kaynaklanmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında ihaleye katılan isteklilerin, geçerli teklif sahibi olmamaları durumunda değerlendirme dışı bırakılacakları, bu durumun Kanunun 37 nci maddesi gereği, yeterlik kurallarına uyulmaması ve teklif zarfı ile geçici teminatın uygun olmaması durumunda söz konusu olacağı, öte yandan Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olan kişilerin katılımları durumunda da ihale dışı bırakma işleminin tesis edileceği, ayrıca Kanunun 38 ve 39 uncu maddeleri uyarınca tekliflerin reddinin de mümkün olduğu, bu işlemlerin dışında tekliflerin geçerli ve uygun kabul edilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, incelenen ihalede uygulanan teklif zarfının iadesi eylemi, 4734 sayılı Kanunda bir idari işlem olarak üç farklı yerde düzenlenmiştir. Bu durumlar, zeyilname düzenlenmesi, ihale saatinden önce ihalenin iptali ve ihale saatinden sonra herhangi bir katılımcı tarafından teklif zarfı sunulması halleridir. Dolayısıyla, özellikle Kanunun 30 uncu maddenin son fıkrası dikkate alındığında, bu durumların dışında bir gerekçeyle ihalede sunulan bir teklif zarfının iade edilmesinde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmayacaktır.

Bu açıklamadan hareketle, incelenen ihalede, ihale komisyonunun başvuru sahibinin teklif zarfını, ilgilinin yasaklı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, Kanunda düzenlenen usulüyle bir teyit işlemi tesis etmeden iade etmesi kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Ayrıca ihalenin ilk oturumunun yeniden gerçekleştirilmesinin hukuken mümkün olmaması ve böyle bir işlemin şeffaflık ilkesini zedeleyecek olması nedeniyle, yukarıda belirtilen gerekçeyle ihalenin iptali gerekmektedir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, teklif zarfının iadesi eylemine ilişkin iddiasının yanı sıra yasaklama işleminin de hukuka aykırı biçimde tesis edildiği ve değerlendirmelerin yanlış yapıldığı iddiası da bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi tüzel kişinin yasaklanma gerekçesinin, yürütülen başka bir kamu ihale sözleşmesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 21 inci maddesinin işletilmesi olduğu görülmüştür. Tesis edilen bu işlemin, itirazen şikayete konu mal alımı ihalesiyle doğrudan bir ilişkisi bulunmadığı, bir başka sözleşmenin yürütümüyle ilişkili bulunduğu açık olduğundan, yasaklamaya yönelik iddianın görev yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, incelenen ihale sürecindeki aykırılıkların düzeltici işlemle giderilmesi mümkün olmadığından ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi