KİK Kararı: 2011/UM.I-2804

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/058
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 15.08.2011
Karar No : 2011/UM.I-2804 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
BİODAL İÇ VE DIŞ TİCARET A.Ş., BİNEVLER MAHALLESİ 67 NOLU SOKAK 10/A ŞAHİNBEY GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
GAZİANTEP ÜNİVERSİTESİ Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi, GAZIANTEP ÜNIVERSITESI ÜNIVERSITE BULVARI - 27310 ŞEHİTKAMİL GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/49997 İhale Kayıt Numaralı "14 KALEM TIBBİ CİHAZ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[23.03].(0227)./2011-10Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 10.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “14 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Biodal İç ve Dış Ticaret A.Ş.’nin 29.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.07.2011tarih ve 33094sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamenin 4 ve 9 uncu maddelerine uygun olmadığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Tekliflerinin teknik şartnamenin 39 uncu maddesi gereği uygun görülmediği, anılan maddeye dayanılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mümkün olmadığı, idarenin kararının hatalı olduğu,

3. Teknik şartnamede istenilen satış sonrası hizmetleri, sarf malzemeleri bedelleri ve yedek parça taahhütnamesine ilişkin belgelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmadığı, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yoğun Bakım Ventilatörü Teknik Şartnamesinin 4 üncü maddesinde; “Cihazın oksijen ve hava giriş basınçları 3-6 bar arasında olmalıdır. Bu aralık daha geniş olabilir. Tıbbi hava girişinde (cihaz girişinde) yağ ve suyu tutabilecek şeffaf hazneli filtre bulunacaktır veya türbin veya dahili kompresörü bulunan cihazın hepa filtresi olmalıdır.” düzenlemesi,

9 uncu maddesinde; “I:E oranı en az 1:9 ters I:E oranı en az 4:1 arasında ayarlanabilmelidir.” düzenlemesi,

34 üncü maddesinde; “İhaleyi alan firma cihazın teslimi sırasında her cihaz için orijinal ve Türkçe kullanım kitapçığı vermelidir.” düzenlemesi,

36 ncı maddesinde; “İhale başvuru dosyasında teklif edilen cihazın orijinal resimli bir broşürü olmalıdır. Teknik şartnameye cevap verirken her maddeyle ilgili gerekli açıklamalar yapılmalıdır. Ayrıca bu cevapların orijinal katalogunda karşılıkları gösterilecektir. Gerekli görüldüğünde tanıtım istenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik maddesinde idarelerin isteklilerden teklif ettikleri mallara ilişkin katalog ve ilgili dokümanları isteyebilecekleri belirtilmiş anılan dokümanlar kullanılarak teklif edilen malların teknik şartnamede belirtilen teknik kriterlere uygunluğunun belirlenebileceği ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan firma olan Ertunç Özcan Tıb. Cih. Ve Müm. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnamenin 4 ve 9 uncu maddelerini karşılamadığı iddialarına yer vermiştir.

İddia konusu durumun özel uzmanlık gerektiren teknik konularla ilgili olması nedeniyle ihtisas sahibi kamu tüzel kişisinden 22.07.2011 tarih ve 23.03-1702-13468 sayılı yazımızla görüş talep edilmiş olup anılan yazı ekine teknik şartname, idareye şikayet dilekçesi, idarenin cevabi yazısı ile ihale üzerinde bırakılan istekli dahil tüm isteklilerin teklif eklerinde sundukları kataloglar eklenmiştir.

27.07.2011 tarihli ve 1840 sayılı cevabi görüş yazısında; “Avea marka mekanik ventilatör cihazı: (ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen)

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesini karşılamamaktadır. Cihazın dahili hava kompresörü olduğundan, 3 üncü madde (tıbbi hava merkezi sistemden veya cihazın üretiminden sağlanacaktır) göz önünde bulundurularak hava giriş basıncının değeri dikkate alınmamıştır. Ancak şartnamede istenen “giren oksijen basıncı aralığı” 3-6 bar olarak belirtilmesine rağmen cihazın teknik verilerinden bu aralığın 1.38-5.52 bar olduğu anlaşılmaktadır.

9 uncu madde ile ilgili olarak: cihaz değerlendirildiğinde I/E oranı istenen 1:9-4:1 aralığını karşılamaktadır, ancak I/E oranı doğrudan kontrol edilmemekte, dolaylı olarak ayarlanabilmektedir. Doğrudan ayarlama yapılmadığından, cihaz 9 uncu maddenin gereğini tam olarak karşılayamamaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Özel uzmanlık gerektiren teknik konularla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu tüzel kişisinden gelen teknik görüş yazısı doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan istekli olan Ertunç Özcan Tıb. Cih. ve Müm. Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 4 ve 9 uncu maddelerine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. İdare tarafından anılan isteklinin teklifinin uygun görülmesi işlemi mevzuata uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 39 uncu maddesinde; “Cihazın sarf ve yedek parça maliyeti 10 yıllık süre esas olmak üzere, ihale aşamasında azami günlük kullanım maliyeti çerçevesinde ayrıntılandırılarak bildirilecek ve noterden üretici, dağıtıcı/ithalatçı ve satıcı/teklif veren firma tarafından taahhüt edilecektir. Kurum, cihazların teknik şartnameyi karşılamaları koşuluyla değerlendirmeyi yaparken sadece cihaz satış fiyatını değil, aynı zamanda belirtilen süre içindeki yıpranma payı (amortisman), bakım onarım bedelleri, yedek parça ve sarf malzeme maliyetlerini de göz önüne alarak karar verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 35.1 inci maddesinde; “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi yer almakta olup 35.2 nci maddesinin idare tarafından boş bırakıldığı tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

“Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme ” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“ (1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 35.2 nolu maddesine ait dipnotta; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecek ise fiyat dışı unsurlar ile fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi bu maddede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri gereği idareler ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirlerken iki yol izleyebilmektedirler, bunlardan bir tanesi en avantajlı teklifi sadece fiyat esasına göre belirleme, ikincisi ise en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlarla birlikte belirleme usulleridir. Ancak, idareler en avantajlı teklifi fiyat dışı unsurları da kullanarak belirleyecek ise fiyat dışı unsurların neler olduğuna, unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemine idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde yer vermeleri gerekmektedir.

Şikayete konu ihaleye ait idari şartnamenin 35 nci maddesi incelendiğinde, anılan maddede en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirleneceğinin belirtildiği, fiyat dışı unsurlara ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Buna karşın, teknik şartnamenin 39 uncu maddesinde, amortisman bedeli, yedek parça ve sarf malzeme bedellerinin de değerlendirmede göz önünde bulundurulacağının belirtildiği, 24.06.2011 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibinin teklifi ekinde sunmuş olduğu sarf malzeme bedellerinin çok yüksek bulunduğuna karar verdiği anlaşılmıştır. İdarenin gerek ihale komisyon kararında gerekse başvuru sahibine göndermiş olduğu kesinleşen ihale kararında, değerlendirme dışı bırakılma ibaresini kullanmadığı, yalnızca sarf malzeme bedellerinin yüksek olduğu ifadesine yer verdiği anlaşılmıştır.

Öncelikle, idari şartnamenin 35.2 maddesi idare tarafından doldurulmadığından en avantajlı teklifin fiyat esasına göre belirleneceği, tekliflerin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirileceği, geçerli teklifler arasında en düşük teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

24.06.2011 tarihli kararında idare ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Ertunç Özcan Tıb. Cih. Ve Müm.Tic. San. Ltd. Şti.’ni belirlemiş olup, Kanunun 40 ıncı maddesi zorunlu tutulmadığı gerekçesiyle ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifi belirlememiştir. Başka bir deyişle, başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmamış ancak ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak uygun görülmemiştir. Kanun ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifi belirlemeye yönelik olarak zorlayıcı ve emredici hüküm içermediğinden idarenin söz konusu durumda esasa etkili herhangi bir aykırılığı tespit edilememiştir.

Ancak, birinci iddianın değerlendirilmesi sonucunda idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş olan Ertunç Özcan Tıb. Cih. Ve Müm.Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği kanaatine varıldığından mevcut durumda idarenin geçerli teklif olarak belirlemiş olduğu başvuru sahibi ve Türev İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatlarını değerlendirerek ihaleyi sonuçlandırması gerekmektedir.

Sonuç olarak, idarenin başvuru sahibinin teklifini sarf malzeme bedellerinin yüksek olması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmasının mümkün olmadığı, zaten idarenin kararında böyle bir ifadeye yer vermediği, başvuru sahibinin iddiasının uygun bulunmadığı, idarenin kalan iki geçerli teklif doğrultusunda ihaleyi sonuçlandırması gerektiği kanaatine varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde; “ (10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi 3 üncü iddiasında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamede istenilen taahhütnameyi sunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak, başvuru sahibinin 29.06.2011 tarihli şikayet dilekçesi incelendiğinde, anılan iddianın idareye sunulan şikayet dilekçesi içerisinde yer almadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın Yönetmeliğin anılan maddesi gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi