KİK Kararı: 2011/UM.I-2648

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/056
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 08.08.2011
Karar No : 2011/UM.I-2648
BAŞVURU SAHİBİ:
Mega Özel Sağlık Hizmetleri Ve Medikal Ürn. San. Ve Tic. A.Ş., Vekili: Av. Çağrı Cem Bahar, Farabi Sokak No:38/4 Çankaya/Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Edirne Devlet Hastanesi, Sarıcapasa Mah. Çukur Çeşme Sok. Edirne

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/59340 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[23.50].(0134)./2011-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Edirne Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 30.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı Tıbbi Cihaz Alımı (6. Kalem Full HD Laparoskopi Seti)” ihalesine ilişkin olarak Mega Özel Sağlık Hizmetleri ve Medikal Ürn. San. ve Tic. A.Ş.’nin 27.06.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.07.2011 tarih ve 33587 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye istekli olarak katıldıkları, ihalede 6 ncı kalem olan Full HD Laparoskopi Seti ile 9. kalem olan Soğuk Işık Kaynağının fiyat tekliflerinin hata ile karıştırıldığı ve birbirleri yerine yazıldığı, dolayısıyla 6 ncı kalemde müvekkil firma tarafından verilen teklifin esaslı hata sonucu verildiği halde ihalenin 6 ncı kaleminin firmaları üzerinde bırakıldığı, bu durumun Borçlar Kanununda düzenlenen temel hataya girdiği ve yine Medeni Kanuna göre idarenin bu teklife ihaleyi bırakmasının kötü niyet olduğu, ayrıca söz konusu kalemde aşırı düşük teklif sorgulaması da yapılmayarak mevzuata aykırılık oluşturulduğu, dolayısıyla 6 ncı kalemin iptal edilmesi ya da müvekkil firmanın teklifinin geçersiz sayılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin Edirne Devlet Hastanesi tarafından kısmi teklife açık olarak açık ihale usulü ile 30.05.2011 tarihinde yapılan toplam 11 kalem olan 2011 yılı Tıbbi Cihaz alımı olduğu, başvuru konusunun ise ihalenin 6 ncı kalemi olan Full HD Laparoskopi Seti alımına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun "Aşırı düşük" teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

1. İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmüne amirdir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58 inci maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

hususlarında, isteklinin belgelendirilmek suretiyle yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru konusu ihalenin 6 ncı kalemi olan Full HD Laparoskopi Seti alımına ilişkin başvuru sahibinin teklif fiyatı incelendiğinde; söz konusu kaleme teklif veren 7 isteklinin teklif fiyatına ve de idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu görülmüş olup, söz konusu istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan bu kalemin üzerinde bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mega Özel Sağlık Hizmetleri ve Medikal Ürn. San. ve Tic. A. Ş.’nin teklifine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin 6 ncı kaleminin sonuçlandırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 6 ncı kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Diğer taraftan, aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde “…(1) Başvurular öncelikle;

1. Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
2. Başvuru ehliyeti… yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 30.05.2011 tarihli birim fiyat teklif mektubu incelendiğinde; “…Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ile “İhale konusu işin tamamını her bir iş kalemi için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç … bedel karşılığında yerine getireceğimizi kabul ve taahhüt ediyoruz.” beyanları yazılarak imzalandığı tespit edilmiştir.

Gerek uygulamada ve gerekse de doktrinde 4734 sayılı Kanununun idare hukuku temelli bir kanun olduğu kabulü bulunmaktadır. Yine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kaynaklı uyuşmazlıklarının idari yargı denetiminde olması gerçeği karşısında başvuru sahibinin Borçlar Kanunu ile Medeni Kanun hükümlerinin somut ihalede uygulanabileceği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle,

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu, şikâyete konu ihalenin 6. kaleminde başvuru sahibinin teklifinin, ihale komisyonu tarafından geçerli teklif kabul edilerek ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, bu nedenle herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak şikâyet ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan;

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre değerlendirerek teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili, hizmetin teklif fiyatıyla yapılmasına imkan veren yönteme, seçilen teknik çözümlere ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerde kullanacağı avantajlı koşullara ve teklif edilen hizmetin özgünlüğüne ilişkin belgelere dayalı açıklama isteyeceği, isteklilerce yapılan açıklamaları değerlendirerek yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerini reddedeceği hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 58 inci maddesinde, anılan Kanun hükmüne paralel bir hükme yer verildikten sonra, aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonunun bu düzenlemeyi esas alacağı hükme bağlanmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinde; mal alımı ihaleleri uygulamaları ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin herhangi bir kriterin mevcut olmadığı sadece hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinde uygulanacak kriterlerin belirlendiği, ikincil mevzuatta Kamu İhale Kurumunca aşırı düşük teklif sorgulaması kriterleri belirlenmiş ise bu kriterlerin uygulanacağı düzenlemesi yer almasına rağmen, mal alımları ihalelerine ilişkin yapılmış herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde ihale komisyonunun takdir yetkisinin bulunduğu, nitekim idarenin, ihalenin 6. kalemi üzerinde kalan başvuru sahibi istekli tarafından teklif edilen ürünle ilgili olarak, idari ve teknik şartnamede yer alan yeterlik kriterlerini taşıyıp taşımadığı hususunu değerlendirerek, teklifin yeterli olduğuna karar verdiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, idarece ihalenin 6. kalemi üzerinde bırakılan başvuru sahibi isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlenmemesi ve aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesi işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin söz konu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” yönünde karar verilmesi gerektiği düşüncemizle,Kurul tarafından verilen “düzeltici işlem tesis edilmesi” kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

KARŞI OY

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak Mega Özel Sağlık Hizmetleri ve Medikal Ürn. San. ve Tic. A.Ş.’nin 27.06.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.07.2011 tarih ve 33587 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği ” hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması,

gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. İnceleme konusu ihalede Başvuru sahibi Mega Özel Sağlık Hizmetleri ve Medikal Ürn. San. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye birim fiyat teklif mektubu sunarak teklif verdiği, ihale komisyonunca teklifinin uygun bulunduğu ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla; başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığı gibi zarara uğramasının da muhtemel olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, inceleme konusu ihalede; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; “Başvurunun reddi” nekarar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi