KİK Kararı: 2011/UM.I-2645

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/056
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 08.08.2011
Karar No : 2011/UM.I-2645
BAŞVURU SAHİBİ:
EKOL TIBBİ ÜRÜNLER TİC.LTD.ŞTİ., DELİ HÜSEYİN PAŞA CAD. NO: 4/5 34180 BAHÇELİEVLER/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ADIYAMAN KADIN DOĞUM VE ÇOCUK HASTALIKLARI HASTANESİ BAŞTABİPLİĞİ, YEŞILYURT MAH. MALATYA YOLU ÜZERİ KM. 5 02100 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/93886 İhale Kayıt Numaralı "MAMOGRAFİ CİHAZI ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[23.75].(0262)./2011-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adıyaman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mamografi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.’nin 08.07.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.07.2011 tarih ve 33837 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye ait teknik şartnamenin 3.23 üncü maddesinde 7 adet kriterin üstün teknolojik özellik olarak tanımlanarak, alımı yapılacak sistemin bu 7 adet kriterden en az 3 ünü taşıması gerektiği hususunun düzenlendiği, söz konusu kriterlerin Hologic, GE ve Siemens markalarının tescilli özellikleri olup, ihaleye katılımı daralttığı, dolayısıyla bahsi geçen şartname maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 12 inci maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, ihaleye ait teknik şartnamenin 3.23 üncü maddesinin; “Sistemde aşağıdaki üstün teknolojik özelliklerden en az 3’ü bulunmalı ve ayrı ayrı açıklanmalıdır:

1. 18x24 ve 24x30 cm bal peteği şeklinde (HTC) grid,

b) 18x24 ve 24x30 cm meme formuna göre açılanabilen kompresyon plakaları, (Fast Paddle, Flex Paddle)

c) 18x24 ve 24x30 cm boyutlu bukilerin cihaz monteli olması ve çıkarılmadan meme boyutuna göre değiştirilebilmesi, (Pivoting Bucky)

1. Cihazda Bi-directional ECS kompresyon sisteminin bulunması,

2. Cihaz tüpünün buki tablasından bağımsız geri hareket etmesi, (ParkBack)

3. Cihaz tüpünün büyük foküsde 150 mA değere ulaşması,

4. Jeneratör maksimum kV değerinin 39 kV olması.” ş eklinde düzenlendiği,

Tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi firma olan Ekol Tıbbi Ürünler Ltd. Şti.; mezkur şartname maddesinin a bendinde yer alan “Bal peteği şeklindeki HTC Grid” ile b bendinde öngörülen “Fast Paddle”- “Flex Paddle” plakalarının, Hologic markasının tescilli özelliği olduğunu; c bendinde düzenlenen “Pivoting Bucky” özelliğinin Siemens marka Mammomat 3000 NOVA modelini işaret ettiğini; d ve e bentlerinde öngörülen “Bi-Directional ECS Kompresyon Sistemi” ile “Parckback” kriterlerinin GE markasının tescilli özellikleri olduğunu iddia etmekte, bahsi geçen şartnamenin bu haliyle ihaleye sadece Hologic, Siemens ve GE markalarının katılabileceğini, bu durumun ise alım fiyatının yükselmesine neden olacağını ileri sürmektedir.

Başvuru sahibi firmanın iddialarının değerlendirilmesi amacıyla 21.07.2011 tarihinde bir akademik kuruluştan teknik görüş istenmiştir. 01.08.2011 tarihinde Kuruma ulaşan ve 2150 sayı ile kayıt altına alınan teknik görüş yazısında; “Teknik şartnamenin 3.23 maddesinde ‘Sistemde aşağıdaki üstün teknolojik özelliklerden en az 3’ ü bulunmalı ve ayrı ayrı açıklanmalıdır’ denilmektedir. Bu madde altında talep edilen özellikler fonksiyonelliği sağlamaya yönelik özelliklerdir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi bu özellikler üstün teknik özellikler olup, cihazın çalışması için elzem değildir. Bu özelliklerin sağladığı yararlar göz önünde bulundurularak nispi ağırlıkları çerçevesinde fiyat dışı unsur olarak değerlendirilmesi rekabeti sağlayacaktır. ‘…en az 3’ ü bulunmalı…’ tarzındaki bir yaklaşım rekabeti sağlamaktan uzaktır. Bu nedenle ilgili maddenin fiyat dışı unsur kapsamında üstün teknik özellikler şeklinde yeniden yapılandırılarak ihaleye çıkılması uygun olacaktır. Bu şekilde daha anlamlı bir rekabet ortamı sağlanacaktır. ” hususları ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, 18.07.2011 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, geçerli teklif sahibi isteklilerin “Siemens” ve “Hologic” marka cihazlar ile ihaleye iştirak ettiği, “Genoray” marka cihazla ihaleye katılan Tatkar İç Ve Dış Tic. Ltd. Şti.’ nin ise teknik şartnamenin 3.12 nci maddesi ile ihtilaf konusu olan 3.23 üncü maddesini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;“…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler, alıntısı yapılan Kanun hükmü ve bir akademik kuruluştan alınan teknik görüş çerçevesinde; ihaleye ait teknik şartnamenin 3.23 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı daralttığı, söz konusu teknik şartname maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde hüküm altına alınan “rekabet” ve “kaynakların verimli kullanılması” temel ilkelerini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi tarafından, teknik şartnamenin 3.23 üncü maddesinde 7 adet kriterin üstün teknolojik özellik olarak tanımlanarak, alımı yapılacak sistemin bu 7 adet kriterden en az 3 ünü taşıması gerektiği hususunun düzenlendiği, söz konusu kriterlerin Hologic, GE ve Siemens markalarının tescilli özellikleri olup, ihaleye katılımı daralttığı, dolayısıyla bahsi geçen şartname maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 12 inci maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

İhaleye ait teknik şartnamenin 3.23 üncü maddesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiaların değerlendirilmesi amacıyla alınan teknik görüş yazısında; “Teknik şartnamenin 3.23 maddesinde ‘Sistemde aşağıdaki üstün teknolojik özelliklerden en az 3’ ü bulunmalı ve ayrı ayrı açıklanmalıdır’ denilmektedir. Bu madde altında talep edilen özellikler fonksiyonelliği sağlamaya yönelik özelliklerdir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi bu özellikler üstün teknik özellikler olup, cihazın çalışması için elzem değildir. Bu özelliklerin sağladığı yararlar göz önünde bulundurularak nispi ağırlıkları çerçevesinde fiyat dışı unsur olarak değerlendirilmesi rekabeti sağlayacaktır. ‘…en az 3’ ü bulunmalı…’ tarzındaki bir yaklaşım rekabeti sağlamaktan uzaktır. Bu nedenle ilgili maddenin fiyat dışı unsur kapsamında üstün teknik özellikler şeklinde yeniden yapılandırılarak ihaleye çıkılması uygun olacaktır. Bu şekilde daha anlamlı bir rekabet ortamı sağlanacaktır. ” ifadeleri yer almaktadır.

Söz konusu teknik görüş yazısının incelenmesi neticesinde, iddia konusu olan, teknik şartnamenin 3.23 üncü maddesinde talep edilen özelliklerin, fonksiyonelliği sağlamaya yönelik, üstün teknik özellikler olduğu, bu özelliklerin sağladığı yararların bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, ilgili düzenlemede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara da yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu teknik şartname maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla, inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” yönünde karar verilmesi gerektiği düşüncemizle,Kurul tarafından verilen ihalenin iptaline yönelik karara katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

KARŞI OY

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 3.23 üncü maddesinin; “Sistemde aşağıdaki üstün teknolojik özelliklerden en az 3’ü bulunmalı ve ayrı ayrı açıklanmalıdır:

1. 18x24 ve 24x30 cm bal peteği şeklinde (HTC) grid,

b) 18x24 ve 24x30 cm meme formuna göre açılanabilen kompresyon plakaları, (Fast Paddle, Flex Paddle)

c) 18x24 ve 24x30 cm boyutlu bukilerin cihaz monteli olması ve çıkarılmadan meme boyutuna göre değiştirilebilmesi, (Pivoting Bucky)

1. Cihazda Bi-directional ECS kompresyon sisteminin bulunması,

2. Cihaz tüpünün buki tablasından bağımsız geri hareket etmesi, (ParkBack)

3. Cihaz tüpünün büyük foküsde 150 mA değere ulaşması,

4. Jeneratör maksimum kV değerinin 39 kV olması.” ş eklinde düzenlendiği,

Tespit edilmiştir.

Şikayet konusuna ilişkin olarak, 01.08.2011 tarihinde Kuruma ulaşan ve 2150 sayı ile kayıt altına alınan bir akademik kuruluşa ait teknik görüş yazısında; “Teknik şartnamenin 3.23 maddesinde ‘Sistemde aşağıdaki üstün teknolojik özelliklerden en az 3’ ü bulunmalı ve ayrı ayrı açıklanmalıdır’ denilmektedir. Bu madde altında talep edilen özellikler fonksiyonelliği sağlamaya yönelik özelliklerdir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi bu özellikler üstün teknik özellikler olup, cihazın çalışması için elzem değildir. Bu özelliklerin sağladığı yararlar göz önünde bulundurularak nispi ağırlıkları çerçevesinde fiyat dışı unsur olarak değerlendirilmesi rekabeti sağlayacaktır. ‘…en az 3’ ü bulunmalı…’ tarzındaki bir yaklaşım rekabeti sağlamaktan uzaktır. Bu nedenle ilgili maddenin fiyat dışı unsur kapsamında üstün teknik özellikler şeklinde yeniden yapılandırılarak ihaleye çıkılması uygun olacaktır. Bu şekilde daha anlamlı bir rekabet ortamı sağlanacaktır. ” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Sağlık sektöründe sürekli gelişen teknolojinin bir sonucu olarak gün geçtikçe daha da karmaşık hale gelen tıbbi cihazların satın alınma ve işletilmesi için, sağlık kuruluşlarının kamu menfaatini, teknolojik gelişmeleri, cihazların fiyatlarının çok yüksek olması nedeniyle fayda-maliyet analizlerini, cihaz seçimi ve kabulünde teknik altyapı yetersizliğinden kaynaklanan sorunları, tedarik sonrası karşılaşılan işletim zorluklarını göz önünde bulundurarak, alınacak cihazların teknik özelliklerini belirledikleri ve idarelerin birbirlerine benzer geniş bir ürün yelpazesine sahip olmasından kaynaklanan seçim zorluğu yaşadıkları açıktır. Cihazların toplam maliyetleri, sadece satın alınırken cihaza ödenen ücretin dışında montaj, koruyucu bakım, onarım, kalibrasyon, yedek parça, aksesuar, sarf malzemesi gibi bir çok yan maliyetleri de içermektedir.

Tıbbi cihazlarla ilgili olarak sağlık kuruluşlarının; cihazı kullanan doktor veya personelin ve tıbbi cihaz firmalarının üzerlerine düşen sorumluluklar vardır. Bir tıbbi cihaz satın alındığı ve hastanenin malı olduğu andan itibaren, o hastanede hastanın güvencesi hastanenin sorumluluğundadır. Tıbbi cihazdan kaynaklanan hatalı teşhisler hastaneyi sorumluluktan kurtarmayacaktır. Bu nedenle hastanelerin bilgi, birikim ve tecrübeleriyle belirledikleri cihazları tercih edecekleri muhakkaktır.

İhale konusunun “mamografi cihazı alımı” olduğu ve bu cihazın memenin filmini çeken özel bir cihaz olduğu, meme kanserinin teşhisindeki en etkin görüntüleme yöntemlerinden biri olduğu dikkate alındığında, idarenin kendi üzerine düşen sorumluluğun bilincinde olarak üstün teknolojik özelliklere sahip cihazı temin etme yoluna gittiği ve ihale dokümanında buna göre düzenleme yaptığı görülmektedir.Düzenlemelerin bütünlüğü dikkate alındığında istenilen özelliklerin hastalıkların erken teşhisi amacıyla belirlendiği anlaşılmakta olup, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşüm ile, Kurul Çoğunluğunun “ihalenin iptaline” kararına katılmıyoruz.

Bahattin IŞIK Ali KAYA

Kurul Üyesi Kurul Üyesi