KİK Kararı: 2011/UM.I-2640

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/056
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 08.08.2011
Karar No : 2011/UM.I-2640
BAŞVURU SAHİBİ:
Endoskopi İthalat İhracat ve Dış Tic. Ltd. Şti., Perpa Ticaret Merkezi B Blok Kat:13 No:2536 Okmeydanı ŞİŞLİ/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği, Yenidogan Mah. Şehit S. ÖZAYDIN Cd. No:6 26060 ODUNPAZARI / ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/83059 İhale Kayıt Numaralı "KİT KARŞILIĞI TIBBİ CİHAZ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.M.[24.51].(0255)./2011-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eskişehir Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği tarafından 24.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kit Karşılığı Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi İthalat İhracat ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 25.07.2011 tarih ve 34921 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 2 nci kısmının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhale kapsamında tekliflerinin önce en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak bir isteklinin şikayeti üzerine, tekliflerinin teknik şartnamenin 11 inci maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale öncesi kurumda yapmış oldukları demonstrasyon neticesinde laboratuar sorumlu hekimi tarafından uygun oldukları ve ihaleye katılabileceklerinin kendilerine beyan edildiği ve bu beyan üzerine ihaleye katılma kararı aldıkları,

Sundukları katalog içerisinde ürün ile ilgili çalışmaların gösterildiği, konuya ilişkin idarece istenen açıklamaya verdikleri cevapta da ilgili çalışmaların yayınlandığı bilimsel yayınların idareye teslim edildiği,

Sistemlerinin dünyanın çeşitli ülkelerinde kullanılan bir sistem olduğu, sunmuş oldukları çalışmaların ürünün üretildiği ülke olan Kore'de yayınlanan bilimsel yayınlar olduğu, bilimsel yayın olduğunun ISSN numarası ile de teyid edildiği, ancak bu yayınlardaki çalışmalarının 5000 sayısına ulaşmadığı, ama 5000 sayısının nerden çıktığını da anlayamadıkları, uluslararası bilimsel verilerde böyle bir sayının belirlenmediği, bu nedenle tek bir firma lehine rekabetin engellendiği,

Bu sebeplerle, ihale dışı bırakılma kararının tekrar gözden geçirilerek, ihalenin, düşük fiyat teklif eden firmalarına bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kısmi teklif verilmesine açık olarak 2 kısımda gerçekleştirilen ihalenin ilanının 4.3.2.1 ve 4.3.3 üncü maddeleri ile idari şartnamesinin 7.5.3.3 ve 7.5.6 ncı maddelerinde;

“...

Cihaz ve kit ile ilgili tüm teknik dokümanlar teklifle birlikte verilecektir.

Firmalar kit ve cihazın menşei hakkında bilgi verip, belgelendireceklerdir.” yönünde düzenlemelerin yapıldığı anlaşılmıştır.

İtirazen şikayete konu edilen “Sıvı Bazlı Sitoloji Sistemi” kısmına (2 nci Kısım) ilişkin teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “Sistemin jinekolojik materyallerdeki (HSIL+) tanısında konvansiyonel yaymalardan daha iyi bir yöntem olduğuna dair en az 5000 vakayı karşılayacak şekilde 5 veya daha fazla sayıda jinekolojik smear tarama çalışması yapılmış olmalı ve uluslararası akredite bir dergide yayınlanmış olmalıdır. Yayınlanmış makalelerin bir kopyası patoloji bölüm sorumlusuna onaylatılıp teklif dosyasında ibraz edilmelidir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak diğer belgelerin yanısıra, idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının da istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde isteklilerin yeterlik değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgelere ilişkin getirilen düzenlemeler arasında; teklif edilen mala ilişkin numune, katalog ve/veya fotoğraf istenmesine dair bağlayıcı bir kural getirilmemiş, yalnızca; idareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabileceği belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 43 üncü maddesinde ise; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; mal alımı ihalelerinde, isteklilerce teklif edilen malın teknik şartnamede istenen koşullara uygunluğunun tevsiki için; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraflar dışında bir belgenin istenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim, Kamu İhale Genel Tebliğinin 62.5 inci maddesinde; “Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. ...” açıklamasına yer verilmiş ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararına atıf yapılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde; ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin, şikayete konu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalede; uyuşmazlığa konu olan teknik şartnamenin 11 inci maddesinde öngörülen teknik kriterler; sistemin jinekolojik materyallerdeki (HSIL+) tanısında konvansiyonel yaymalardan daha iyi bir yöntem olduğuna dair en az 5000 vakayı karşılayacak şekilde 5 veya daha fazla sayıda jinekolojik smear tarama çalışması yapılmış olması ve bu çalışmanın uluslararası akredite bir dergide yayınlanmış olması hususları olup, söz konusu kriterleri karşılamak üzere tevsik edici belge olarak; yayınlanmış makalelerin patoloji bölüm sorumlusunca onaylanmış bir kopyasının sunulması istenmiştir.

Teklif edilen malın teknik şartnameye uygunluğunun belirlenmesi için numune, katalog ve fotoğraflar dışında bir belgenin istenmesi mümkün değilse de, ihale dokümanına yönelik şikayetler için, anılan Kanunun 55 inci maddesinde öngörülen süreler dolduğundan, söz konusu hususa ilişkin olarak şikayet hakkı ortadan kalkmıştır.

Diğer yandan, başvuru sahibince teklif dosyasında, teklif edilen cihazlara ilişkin olarak çeşitli katalogların sunulduğu, ilgili katalog kapsamında, teknik şartnamede belirtilen konuya ilişkin birkaç bilimsel yayının özet bilgilerinin bulunduğu, teknik şartnamenin anılan maddesini karşılar nitelikte, uluslararası dergide yayımlanmış herhangi bir makalenin ise teklifle birlikte sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarece başvuru sahibine bir yazı gönderildiği ve bu yazıda; teknik şartnamenin 11 inci maddesinde belirtilmiş olan uluslararası akredite bir dergide yayınlanmış bir makalenin saptanmadığı, broşür üzerinde mevcut olan çalışmaların hangi dergide, nerede, hangi tarihte yayınlandığı hususlarının belirlenemediği ve ilgili şartname maddesinde belirtilen sayıdan az olduğu hususlarının belirtildiği ve bahsi geçen maddede öngörülen makalelerin asılları ile çevirilerinin temin edilerek sunulmasının istendiği anlaşılmıştır.

Bahse konu yazıya cevaben, başvuru sahibince, konu ile ilgili, orijinal dilinde çeşitli makalelerin sunulduğu, bunlara ilişkin çevirilerin sunulmadığı, sunulan makalelerden 4 tanesinin patoloji uzmanı tarafından onaylandığı belirlenmiştir.

Bunun üzerine, ihale komisyonu tarafından alınan 01.07.2011 tarihli kararla ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ancak, daha sonra Onaymed Med. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, idarece başvuru sahibi Endoskopi İthalat İhracaat ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teknik şartnamenin 11 inci maddesine uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde; ihale komisyonunun talebi üzerine idarenin; tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebileceği, ancak bu açıklamanın, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmeyeceği ve yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, idarece başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında sunulan belgelerin teknik şartnamenin ilgili maddesinde istenen koşulları en azından niceliksel olarak sağlamadığı tespiti yapıldıktan sonra, başvuru sahibinden gerekli koşulların sağlandığını gösterir belgelerin ayrıca istenmesi hususu, uygun olmayan teklifin uygun hale getirilmesi amacını taşıdığından, anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

İtirazen şikayet başvuru dilekçesinde şikayetçi tarafından, teklif ettikleri sisteme ilişkin sundukları çalışmaların Kore’de yayınlanan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu yayınlardaki çalışmaların 5000 sayısına ulaşmadığı hususları belirtilmekte, ancak söz konusu “5000 vaka” kıstasının bilimsel bir temele dayanmadığı iddia edilmektedir.

Başvuruya konu ihalede, dokümana yönelik şikayetler için, anılan Kanunun 55 inci maddesinde belirtilen süreler dolduğundan, şikayetçi tarafından itirazen şikayete konu edilen, teknik şartnamede istenen “sistemin jinekolojik materyallerdeki (HSIL+) tanısında konvansiyonel yaymalardan daha iyi bir yöntem olduğuna dair en az 5000 vakayı karşılayacak şekilde 5 veya daha fazla sayıda jinekolojik smear tarama çalışması yapılmış olması” hususunun bilimsel verilere dayanmadığı ve rekabeti engeller nitelikte olduğuna dair şikayet hakkı ortadan kalkmıştır.

Bununla birlikte, mevcut dokümana göre yapılan değerlendirmede; her ne kadar, teknik şartnamenin 11 inci maddesinde belirtilen, çalışmaların yayımlanmasının istenildiği “uluslararası akredite dergi” kavramı ile ne kastedildiği açık olmasa da, başvuru sahibince teklif kapsamında, “sistemin jinekolojik materyallerdeki (HSIL+) tanısında konvansiyonel yaymalardan daha iyi bir yöntem olduğuna dair en az 5000 vakayı karşılayacak şekilde 5 veya daha fazla sayıda jinekolojik smear tarama çalışması yapılmış olması”na ilişkin teknik kriterin sağlanamadığı anlaşıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin 5 inci fıkrasının (a) bendinde; yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılmasının ve noter tarafından onaylanmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, idari şartnamenin 7.7.5.1.1 inci maddesinde, anılan Yönetmelik hükmüne aynen yer verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca, aynı şartnamenin 7.9.1 inci maddesinde; “Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer doküman Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır. Tercümelerin yapılması ve tercümelerin tasdiki işleminde ilgili maddedeki düzenlemeler esas alınacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Onaymed Med. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; söz konusu istekli tarafından, teknik şartnamenin 11 inci maddesini karşılamak üzere 11 adet makalenin orijinal dilindeki örneklerinin sunulduğu, tüm makalelerin patoloji uzmanı tarafından onaylandığı, ancak belgelerin çevirilerinin sunulmadığı belirlenmiştir.

Bu itibarla, bahsi geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, itirazen şikayete konu edilen ihalenin 2 nci kısmına ilişkin olarak geçerli teklif kalmayacağından, söz konusu kısım bazında ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 2 nci kısmının iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İtirazen şikâyete konu edilen “ Sıvı Bazlı Sitoloji Sistemi ” kısmına (2. Kısım) ilişkin, teknik şartnamenin 11. maddesinde; “Sistemin jinekolojik materyallerdeki (HSIL+) tanısında konvansiyonel yaymalardan daha iyi bir yöntem olduğuna dair en az 5000 vakayı karşılayacak şekilde 5 veya daha fazla sayıda jinekolojik smear tarama çalışması yapılmış olmalı ve uluslararası akredite bir dergide yayınlanmış olmalıdır. Yayınlanmış makalelerin bir kopyası patoloji bölüm sorumlusuna onaylatılıp teklif dosyasında ibraz edilmelidir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak diğer belgelerin yanısıra, idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının da istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27. maddesinde, isteklilerin yeterlik değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgelere ilişkin getirilen düzenlemeler arasında; teklif edilen mala ilişkin numune, katalog ve/veya fotoğraf istenmesine dair bağlayıcı bir kural getirilmemiş, yalnızca; idareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabileceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 62.5 maddesinde; “Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. ...” açıklamasına yer verilmiştir. 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı da bu doğrultudadır.

Her ne kadar, ihale dokümanına yönelik olarak süresi içerisinde bir şikâyet başvurusu bulunmamakla birlikte, Uygulama Yönetmeliği ile Kamu İhale Genel Tebliğinde öngörülen düzenlemelere aykırı düzenleme yapıldığı, Kamu İhale Mevzuatında açıkça düzenlenen ve aynı zamanda idarelerin takdir yetkisinin olmadığı hususlarla ilgili olarak yapılan düzenlemelere, istekli olabilecekler veya adaylar tarafından süresi içerisinde doküman aleyhine şikâyet başvurusunda bulunulmaması dokümanı kesinleştirmeyeceği, ancak idarelerin takdirinde olan hususlarda takdir yetkisini Kanun ve ilgili mevzuatına aykırı kullandığı durumlarda ve süresi içerisinde dokümana yönelik başvuruda bulunulmaması halinde dokümanın kesinleşeceği değerlendirilmektedir.

Anılan Kurul kararındaki diğer iptal gerekçelerine katılmakla beraber, dokümandaki yukarıda bahsedilen aykırılığın, ihalenin sağlıklı gerçekleştirilmesini imkânsız kıldığı ve bu gerekçenin de iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, “ ihalenin ikinci kısmının iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi