KİK Kararı: 2011/UM.I-2426

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/053
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 18.07.2011
Karar No : 2011/UM.I-2426
BAŞVURU SAHİBİ:
EKOL TIBBİ ÜRÜNLER TİC.LTD.ŞTİ., Deli Hüseyin Paşa Cad. 4/5 34180 Bahçelievler/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
SAĞLIK BAKANLIĞI MÜSTEŞARLIK Bingöl Devlet Hastanesi, Saray Mahallesi 12000 Düzağaç/BİNGÖL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/72407 İhale Kayıt Numaralı "2 Adet Röntgen" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.07.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.M.[21.06].(0063)./2011-30 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Bingöl Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 21.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Adet Röntgen Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.’nin 23.06.2011 tarih ve 30521 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

Bahse konu ihalenin Teknik Şartnamesinin;

3.2.2 nci maddesinde; “ X ışın tüpü monoblok olmayacaktır”,

3.5.1 inci maddesinde; “Tüp taşıyıcı kol teleskopik dizayna sahip olmalıdır”,

3.5.3 üncü maddesinde; “ Tüp taşıyıcı kolun tüm hareketleri elektromanyetik olarak açılıp kapanabilecektir” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelik arzettiğinden 4734 sayılı Kanunun 5 ile 12 nci maddelerine aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği, X ışın tüpünün monoblok istenmesi nedeniyle firmalarının ihaleye teklif veremediği, ayrıca monoblok tip sistemle üretilen ve teleskopik değil akrobatik kol dizaynına sahip Türkiye’de satışı yapılan çok sayıda markanın söz konusu düzenlemeler nedeniyle ihaleye iştirak edemediği, ayrıca teleskopik koldan farklı olarak aynı işlevi yerine getiren akrobatik kol dizaynına sahip olan cihazlarda ise hareketlerin elektromanyetik olmasına gerek olmadığı, çünkü tüm hareketlerde monoblok tüpü taşıyıcı kol istenen her pozisyonda elektromanyetik frene ihtiyaç duymaksızın durduğu,

Rekabeti engelleyen üç temel maddenin dışında idareye değişimi için itirazda bulunulduğunda Teknik Şartnamenin 3.1.1, 3.1.5, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.6, 3.4.5 ve 3.5.4 üncü maddelerinde monoblok olmayan teleskopik kola sahip tek bir markanın birebir teknik özellikleri olarak Teknik Şartnameye yansıtıldığı,

Teknik Şartnamenin en itiraz edilen tüm maddelerinin 9 markaya ait en az 35 farklı modelin ihale dışı bırakılarak rekabeti yok etmekle kalmayıp Shimadzu marka Mobileart Mux 10 model cihazın ihaleye tek başına katılmasına imkan sağlandığı, söz konusu iddialarının da gerçek olduğu,

Üstelik ihaleye tek başına kalacağından emin olan firmanın cihazın yakın zamanda yapılan bir ihalede fiyatını %35 oranında arttırdığı, anılan firmanın bahse konu ihaleye aynı marka ve model cihazla tek başına katıldığı, ihaleye tek firmanın katılımı ile idarenin 20.000 TL zarara uğratıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “(1) (Değişik:16/03/2011-27876 R.G./8 md.) Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilmez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca ihaleye katılabilmek, ihale sürecindeki şikayet ehliyetine sahip olabilmek için ihale dokümanının idareden satın alınmış veya EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirilmiş olması gerekmektedir.

İdarece gönderilen 08.07.2011 tarih ve 651 sayılı yazıda; “ İdaremizce ihale dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda ihale dokümanlarını alanların veya indirenlerin listesinde Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.’nin bilgilerine rastlanmadığı ve herhangi bir şekilde doküman satın almadığı görülmüş olup, ihale dokümanı satın alanların ve e-imza kullanılarak indirenlerin listesi yazımız ekinde sunulmuştur ” denilmiştir.

İdarece gönderilen ihale dokümanı alanların/indirenlerin belirtildiği doküman satın alanlarının listesinin incelenmesinde; ihale dokümanı satın alanların/indirenlerin sayısının toplam 6 olduğu, bunlardan 2 adedinin idareden satın alındığı, 3 adedinin EKAP’tan e-imza kullanılmak suretiyle indirildiği, 1 adedinin EKAP’tan e-imzasız indirildiği, toplam istekli olabilecek sayısının 5 olduğu belirtilmiş, bahse konu Listenin incelenmesinde başvuru sahibi firmanın ihale dokümanını idareden satın almadığı ve EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirilmediği anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 23 üncü maddesinde öngörülen şekilde ihale dokümanına sahip olmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi