KİK Kararı: 2011/UM.I-2143

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/050
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 28.06.2011
Karar No : 2011/UM.I-2143
BAŞVURU SAHİBİ:
Artı Sağlık Hizmetleri Kimya Gıda Ve Telekominikasyon Tic. Ltd. Şti., Mustafa Mazhar Bey Cad. Atılay Sokak Güler Apt. No:1/6 Göztepe Kadıköy/İstanbul

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Hacı Şaban Mah. Meram Yeni Yol Cad. 42090 Meram/Konya

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/34983 İhale Kayıt Numaralı "17 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[18.55].(0262)./2011-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 07.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “17 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Artı Sağlık Hizmetleri Kimya Gıda ve Telekomünikasyon Tic. Ltd. Şti.’nin 13.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.06.2011 tarih ve 27556 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 inci kısımlarına konu olan alımlarda yapılan numune değerlendirmesi işlemleri sonucunda, taraflarınca sunulmuş olan numunelerin idare tarafından teknik şartnamelerin bazı maddelerine uygun bulunmayarak firmalarının değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bahse konu numunelerin temsil ettiği malzemelerin Türkiye’de birçok hastanede uygun görülerek kullanıldığı, firmalarının teklif ettiği ürünlerin şartname maddelerini birebir karşıladığı, bu sebeple bahsi geçen kısımlarda tarafsız bir komisyon marifetiyle ihale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu numunelerle karşılaştırmalı olarak yeniden numune değerlendirmesi yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ait idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde; “İstekliler teklif ettikleri tıbbi sarf malzemelerine ait numune vermek zorundadırlar. Numuneler ihale esnasında numune teslim tutanağı ile teslim edilecektir. Numunesi olmayan ürünler değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır. Başvuru sahibi firma olan Artı Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin, ihalenin ihtilaf konusu olan 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 inci kısımlarına konu olan alımlarda, değerlendirilmek üzere idareye sunmuş olduğu ürün numuneleri, ihale komisyonunun teknik üyeleri tarafından muayene edilmiş;

- 6 ve 7 nci kısımlarda teklif edilen ürünlere ait numunelerin, “endoskopik alet giriş yaptıktan sonra gaz kaçırıyor” ifadesiyle gerekçelendirilip, teknik şartnamenin 4 üncü maddesine uygun olmadığı,

- 8, 9 ve 11 inci kısımlarda teklif edilen ürünlere ait numunelerin, “ameliyat esnasında doku tutuşu ve rotasyon kabiliyeti bozuluyor” ifadesiyle gerekçelendirilip,teknik şartnamenin 2.6 ncı maddesine uygun olmadığı,

- 10 uncu kısımda teklif edilen ürünlere ait numunelerin,“ameliyat esnasında doku tutuşu ve rotasyon kabiliyeti bozuk ve ameliyatın ilerleyen zamanında makas ağzı kesmiyor” ifadesiyle gerekçelendirilip,teknik şartnamenin 2.6 ncı maddesine uygun olmadığı,

Serdedilerek, başvuru sahibi firma değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Anılan firma tarafından numune değerlendirmesinin tekrar yapılması yönünde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine, ihale yetkilisi tarafından 13.05.2011 tarihinde şikayetin incelenmesi için yukarıda bahsi geçen ihale komisyonu teknik üyelerinin görüşü istenmiş ve mezkur üyelerin görüşü esas alınarak şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Bahse konu ihaleye ait idari şartnamede, numune değerlendirmesi işlemlerine ilişkin olarak herhangi bir ihtilafın vaki olması durumunda, itirazların değerlendirilmesine esas olacak “şahit numune” müessesi düzenlenmemiştir.

14.06.2011 tarihli yazı ile idareden şikayet edilen kısımlara konu olan alımlarda isteklilerce teklif edilen ürünleri temsilen kullanılmamış numuneler istenmiştir. İdare, 15.06.2011 tarihli cevabi yazısı ile taraflarına sunulan numunelerin değerlendirme esnasında kullanıldığını ifade etmiştir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce idareye halihazırda sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini fiilen imkansız kılmıştır.

Başvuru sahibinin, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun tarafsız bir komisyon marifetiyle ve ihale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu numunelerle karşılaştırmalı olarak yeniden yapılması gerektiği konusundaki talebine ilişkin olarak; ihale dokümanında idareye bu şekilde bir yükümlülük getiren bir düzenlemenin yer almaması ve bu hususa ilişkin olarak dokümana herhangi bir itirazın bulunmaması, diğer bir ifadeyle isteklilerin karşılaştırmalı olarak yapılacak ikinci bir numune değerlendirmesi hususunda sessiz kalmış olmaları, idarenin bu husustaki takdirinin kabul edildiği anlamına gelmektedir. Bununla birlikte, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teslim edilen ürünlerin sözleşmenin imzalanmasını müteakip ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarınca inceleneceği de açıktır.

Bu itibarla; idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ihalenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 inci kısımlarına ilişkin olarak, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; söz konusu ihalenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 inci kısımlarına konu olan alımlarda yapılan numune değerlendirmesi işlemleri sonucunda, taraflarınca sunulmuş olan numunelerin idare tarafından teknik şartnamelerin bazı maddelerine uygun bulunmayarak firmalarının değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bahse konu numunelerin temsil ettiği malzemelerin Türkiye’de birçok hastanede uygun görülerek kullanıldığı, firmalarının teklif ettiği ürünlerin şartname maddelerini birebir karşıladığı, bu sebeple bahsi geçen kısımlarda tarafsız bir komisyon marifetiyle ihale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu numunelerle karşılaştırmalı olarak yeniden numune değerlendirmesi yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Anılan Kurul kararı ile; “…kurul tarafından idarenin yaptığı işlemin mevzuata uygun olduğu, şahit numune üzerinden değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığına ilişkin karar verilerek itirazen şikayet başvurusunun reddine.. ” karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi firma tarafından numune değerlendirmesinin tekrar yapılması yönünde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine, ihale yetkilisi tarafından 13.05.2011 tarihinde şikayetin incelenmesi için bahsi geçen ihale komisyonu teknik üyelerinin görüşü istenmiş ve mezkur üyelerin görüşü esas alınarak şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Bahse konu ihaleye ait idari şartnamede, numune değerlendirmesi işlemlerine ilişkin olarak herhangi bir ihtilafın vaki olması durumunda, itirazların değerlendirilmesine esas olacak “şahit numune ” müessesi düzenlenmemiştir.

İhale sürecinde idarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi; şikayet başvurusu, itirazen şikayet başvurusu ve idari yargıda dava yoluyla gerçekleştirilir. İdari işlemler üzerinde yapılan hukuka uygunluk denetimi, ihtilaf konusu idari işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından hukuka uygunluğunun denetlenmesidir. Bu bağlamda, numune değerlendirmesi işlemlerinin diğer yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi işlemlerinden farklı olduğu anlaşılmıştır. Zira, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun kontrol edilmesi, 5 duyu algısına dayalı fiziksel muayene ile gerçekleştirilmesi sebebiyle, muayene edicinin öznel değerlendirmeleri ile sınırlıdır. Bu öznel değerlendirmeler, tutanaklara zapt edilerek kendisinden sonra tesis edilecek muhtemel bir değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunu teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunun hukuka uygunluk denetimi, bahsi geçen tutanaklara esas olan fiziksel muayenenin yeniden ve ilk muayenede görev almamış uzman kişiler marifetiyle yapılması ile mümkün olabilecektir. Bu amaçla, 14.06.2011 tarihli yazı ile idareden şikayete edilen kısımlara konu olan alımlarda isteklilerce teklif edilen ürünleri temsilen kullanılmamış numuneler istenmiştir. İdare, 15.06.2011 tarihli cevabi yazısı ile taraflarına sunulan numunelerin değerlendirme esnasında kullanıldığını ifade etmiştir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce idareye sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini fiilen imkansız kılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, numune değerlendirmesi işlemlerinin denetimine ilişkin fiili imkansızlıktan dolayı söz konusu ihale işlemlerine devam edilmesinin, yukarıda anılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 6,7,8,9,10 ve 11. Kısımlarının iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamede, numune değerlendirmesi işlemlerine ilişkin olarak herhangi bir ihtilafın vaki olması durumunda, itirazların değerlendirilmesine esas olacak “şahit numune” müessesi düzenlenmemiştir.

İhale sürecinde idarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi; şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu ve idari yargıda dava yoluyla gerçekleştirilir. İdari işlemler üzerinde yapılan hukuka uygunluk denetimi, ihtilaf konusu idari işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından hukuka uygunluğunun sınanmasıdır. Bu bağlamda, numune değerlendirmesi işlemlerinin diğer yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi işlemlerinden ayrıksı durduğu düşünülmektedir.

Zira, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun kontrol edilmesi, 5 duyu algısına dayalı fiziksel muayene ile gerçekleştirilmesi hasebiyle, muayene edicinin öznel değerlendirmeleri ile sınırlıdır. Bu öznel değerlendirmeler, tutanaklara zapt edilerek kendisinden sonra tesis edilecek muhtemel bir değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunu teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunun hukuka uygunluk denetimi, bahsi geçen tutanaklara esas olan fiziksel muayenenin yeniden ve ilk muayenede görev almamış uzman kişiler marifetiyle yapılması ile mümkün olabilecektir.

Bu amaçla, 14.06.2011 tarihli yazı ile idareden, şikâyet edilen kısımlara konu olan alımlarda, isteklilerce teklif edilen ürünleri temsilen kullanılmamış numuneler istenmiştir. İdare, 15.06.2011 tarihli cevabi yazısı ile taraflarına sunulan numunelerin, değerlendirme esnasında kullanıldığını ifade etmiştir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce, idareye sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini fiilen imkânsız kılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, numune değerlendirmesi işlemlerinin, denetimine ilişkin fiili imkânsızlıktan dolayı, söz konusu ihale işlemlerine devam edilmesinin, anılan Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede “ ihalenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 inci kısımlara konu olan alımlarda ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ ihalenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 inci kısımlara konu olan alımlarda, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi