KİK Kararı: 2011/UM.I-1729

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/041
Gündem No : 84
Karar Tarihi : 23.05.2011
Karar No : 2011/UM.I-1729
BAŞVURU SAHİBİ:
BAYGEN LABORATUAR VE SAĞLIK HİZ. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., DES SANAYİ SİTESİ 1. CADDE D3 BLOK ZEMİN KAT 3 34776 DUDULLU ÜMRANİYE/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ergani Devlet Hastanesi Başhekimliği, KEMERTAŞ MAHALLESI ÇIFTE PINAR CADDESI 47 21950 ERGANİ DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/19511 İhale Kayıt Numaralı "24 KALEM TIBBİ CİHAZ ALIMI (18. KALEM)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[13.20].(0253)./2011-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ergani Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (18. Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Baygen Laboratuar ve Sağlık Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.04.2011 tarih ve 21195 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; incelemeye konu ihalenin 18. Kalem “makroskopi kabini” kısmının Ser-Med Tıbbi Cihazlar Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin Ser-Med marka ürün teklif ettiği ve bu ürünün imalatçısı durumunda olduğu, idari şartname düzenlemeleri uyarınca isteklilerin imalatçı olduklarını kendi adlarına düzenlenmiş olan imalat yeterlilik belgesi sunarak tevsik etmeleri gerektiği ancak adı geçen isteklinin teklif dosyasında böyle bir belgenin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 27 nci maddesinin 1 inci fıkrasının e) bendinde; “İdare tarafından alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “ Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“1) Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:

a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

(2) İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, her bir kısım için bu belgelere yönelik düzenleme ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal alımı ihalelerinde aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisini gösteren belgeler” başlıklı 58 inci maddesinde;

“58.1. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, adayın veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığının, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Yönetmelikte, idarelerin aşağıdaki üç belgeyi birlikte istemesinin zorunlu olduğu; aday veya isteklinin ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunacağı öngörülmüştür.

58.2. Bu belgeler şunlardır:

a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, her bir kısım için bu belgelere yönelik düzenleme ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.

58.3. Adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

a) Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

b) Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,

c) Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,

ç) Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenmiş ve teklif ettiği mala ilişkin Yerli Malı Belgesi,

…

f) Tıbbi cihaz üreticisi, OEM (Original Equipment Manafacturer – Orijinal Malzeme Üreticisi) tarzı ürün ürettirmek suretiyle üretici niteliğini kazanmış ise bu üretime ilişkin sözleşme,

…

ğ) Adayın veya isteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve aday veya isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

58.4. İdare tarafından adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu yukarıdaki belgelerden birini sunarak tevsik edeceği belirtilecektir. İdarenin yukarıdaki belgeleri birlikte istemesi (Alım konusu mal gıda, fidan, çiçek, tohum veya tıbbi cihaz, silah ve mühimmat değil ise (d), (e), (f) ve (g) alt bentlerinde yer alan belgelerin belirtilmesi gerekmemektedir. Ayrıca alım konusunun fidan, çiçek, tohum gibi mallar olması durumunda sadece alt bentlerdeki uygun belgeler istenebilir.); adayın veya isteklinin ise bu belgelerden birini sunması yeterlidir. Ancak kontrole tabi liste kapsamında bulunan harp araç ve gereçleri, silah, mühimmat ve patlayıcı maddelere ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili bakanlık veya kuruluşça verilen üretim/işletim izni (müsaadesi) belgesinin sunulmak zorunda olduğu ayrıca belirtilecektir. Aday ve istekli tarafından sunulan belgelerin üretim konusu veya belge konusu mamul itibarıyla adayın veya isteklinin alım konusu malların üretimini gerçekleştirebileceklerini göstermesi gerekmektedir. İhalenin, özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalesi olmaması durumunda da, adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösterebileceği belgelerden biri olarak “kapasite raporuna” veya “imalat yeterlik belgesine” yer verilir. Bu durum, Yönetmeliğin 27 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 40 ıncı maddesinin yedinci ve onikinci fıkralarına aykırılık teşkil etmemektedir. Kapasite raporunun, adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösterebileceği belgelerden biri olarak yer verildiği durumlarda, üretim kapasite miktarına ilişkin düzenleme yapılmaması gerekmektedir.

58.5. İdare tarafından yetkili kurumdan ve kuruluştan alınan yazı veya yetkili kuruluşun açıklaması ya da mevzuat değişikliği ile bu belge veya belgelerin alım konusu mala ilişkin olarak düzenlenmediğinin belirlenmesi durumunda sadece düzenlenmesi devam eden belgeler istenir. Ayrıca idareler tarafından yetkili kurumdan veya kuruluştan adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösteren bir başka belge düzenlendiğine yönelik yazılı bir görüş alınması veya bu konuya ilişkin yetkili kurumun veya kuruluşun bir açıklaması bulunması ya da mevzuatta hüküm bulunması durumunda bu belgeye de yer verilir. Bu konuya ilişkin yazışmalar ve açıklamalar ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.

58.6. Yetkili kurum ve kuruluş tarafından imalata ilişkin olarak düzenlenen belgelerin adlarının veya bu belgeleri düzenleyen kurumun ya da kuruluşun değişmesi durumunda, idare değişiklik çerçevesinde ihale dokümanında düzenleme yapar. Ancak daha önce düzenlenen belgelerin de kullanabilmesi mümkün ise aday ve istekli tarafından bu belgeler sunulabilir ve ihale komisyonunca kabul edilir.

58.7. İhale komisyonu, aday veya istekli tarafından imalatçı olduğunu tevsik etmek üzere sunulan belgeler konusunda tereddüde düşmesi durumunda yetkili kurumdan veya kuruluştan görüş alabilir.

58.8. Yabancı istekliler ise imalatçı oldukları kanıtlayan ve ilgili ülke mevzuatına göre düzenlenen belgeyi veya belgeleri sunmaları gerekmektedir.” açıklamaları,

Yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde;

“…

7.5.2. İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) İstekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

…

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen imalat yeterlilik belgesi” düzenlemesine yer verilmiştir.

İsteklinin teklif edilen cihazın üreticisi olması durumunda sunabileceği belgeler Kamu İhale Genel Tebliğinde seçimlik olarak sayılmış olup, istekliler anılan belgeler arasından kendi durumlarına uygun belge veya belgeleri sunarak teklif edilen cihazın üreticisi oldukları hususunu tevsik edebileceklerdir. Oysa idari şartnamenin ilgili maddesi isteklilerin üretici olduklarını yalnızca imalat yeterlilik belgesi sunarak ortaya koyabileceklerini belirlemiş olup, şartnamenin yukarıda zikredilen düzenlemesi bu yönüyle mevzuata uygunluk taşımamaktadır.

İhale dokümanının ilgili maddesine herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmamış olup, bu yönüyle istekliler açısından ihale dokümanına yönelik başvuru imkanı ortadan kalkmış olmaktadır. Ancak, anılan sınırlamanın istekliler açısından getirilmiş bir husus olduğu dikkate alındığında, isteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge olarak, ihale dokümanında düzenlendiği şekilde, yalnızca imalat yeterlilik belgesi sunmasının gerekmediği, Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenlenen ve isteklinin bulunduğu duruma uygun olan belgelerden birini sunmasının yeterli olduğu neticesine varılmıştır.

Bu tespitler doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda; isteklinin teklif ettiği Sermed marka makroskobi kabininin 2451487000416 küresel ürün numarası ile TİTUBB’a kayıtlı olduğu, anılan kayıtlarda yer alan ithal/imal bilgisi satırında “imal” bilgisinin yer aldığı, başka bir ifadeyle, adı geçen isteklinin TİTUBB kayıtlarında ihale konusu cihazın üreticisi olarak gözüktüğü, cihaza ait servis ve kullanım kılavuzunda Ser-Med Tıbbi Cihazlar Ltd. Şti.’nin imalatçı firma olarak gösterildiği, diğer yandan, ihale dosyası kapsamında, Alfa Makine Kazan San. A.Ş. ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında imzalanan ve sözleşme konusunun; “Makroskobi kabininin verilen numuneye göre imalatının yapılarak teslim edilmesi işi. Kabin fiyatları ebata göre proje bazında hesaplanarak fiyatlandırılacaktır.” olarak belirtildiği 06.02.2007 tarihli bir sözleşmenin sunulduğu, anılan sözleşmenin, isteklinin OEM (Original Equipment Manafacturer – Orijinal Malzeme Üreticisi) tarzı ürün ürettirmek suretiyle üretici niteliğini kazanmış bir tıbbi cihaz üreticisi olduğuna yönelik bir sözleşme olduğu, netice itibariyle, isteklinin teklif edilen cihazın üreticisi olduğu hususunu mevzuatta öngörülen yöntemlerden biri olan orijinal malzeme üreticisi olduğuna dair sözleşme ile tevsik ettiği, bu nedenle itirazen şikayet başvurusunun uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklaması ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına (beşyüzyetmişaltıbin altıyüzyirmidokuz Türk Lirasına) kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası (bin yüzelliiki Türk Lirası)… tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.” hükmü uyarınca, söz konusu ihalede başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, yatırılması gereken başvuru bedelinin 1.152,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise toplam yaklaşık maliyet üzerinden hesaplanan 2.305,00 TL’lik başvuru bedelinin yatırıldığı görülmüştür. Bu yönüyle, fazla yatırıldığı anlaşılan 1.153,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi