KİK Kararı: 2011/UM.I-1570

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/038
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 09.05.2011
Karar No : 2011/UM.I-1570
BAŞVURU SAHİBİ:
Ankara Çelik Yangın Güvenlik Sistemleri San. ve Tic. A. Ş., Bayar Caddesi Gülbahar Sok. Perdemsac Plaza No:17 D:35-38 Kat:3 Kozyatağı - Kadıköy / İstanbul

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı, Sirameseler Mh. Avrupa Konseyi Cd. 3/14 Hizmet Binasi D Blok K:2 16190 Osmangazi / Bursa

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/578110 İhale Kayıt Numaralı "Belediyemiz İtfaiye Dai.Bşk.Nın İhtiyacı Olan Toplam 28 Adet Muhtelif Özelliklerde İtfaiye Aracı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.M.[11.35].(0255)./2011-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 14.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “28 Adet Muhtelif Özelliklerde İtfaiye Aracı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ankara Çelik Yangın Güvenlik Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 08.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.04.2011 tarih ve 18679 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. TS 12047 normuna haiz hizmet yeterlilik belgesi ve satış sonrası hizmet yeterlilik belgesi olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale ilanı ve idari şartnamenin 7.5.2/c maddesinde; teklif veren firmaların Türkiye sınırları içerisinde kendine ait veya sözleşmeli olduğu şirket ile en az 1 ilde TSE 12047 normuna haiz TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ve Satış Sonrası Hizmet Yeterlilik Belgesine sahip servisi olduğuna ilişkin belgelerin isteklilerce sunulması hususunun belirtildiği, sunmuş oldukları ihale dosyasında, tarafları ile 12047 normuna haiz hizmet yeterlilik belgesine sahip olan Öz Gözde Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd Şti. firması arasında imzalanmış noter tasdikli servis sözleşmesinin yer aldığı, servis sözleşmesi içerisinde bu belgeye de atıfta bulunarak noter huzurunda imza altına alınmış olduğu, idarece şikayete cevaben gönderilen karar yazısında, Öz Gözde Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd Şti'nin sadece Iveco marka araçların yetkili satıcısı ve servisi olduğunun anlaşıldığı hususunun belirtildiği, bu noktadan hareketle taraflarının, kısmi teklif verilmesine müsaade edilen "42 metre tam otomatik merdivenli itfaiye aracına" ilişkin teklifinin tam ve eksiksiz mütalaa edilmiş olması ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak taraflarının belirlenmesi gerektiği, bu nedenle, alınan kararın usulen yanlış olduğu,

İdarenin şikayete cevap yazısında, sunmuş oldukları teklif dosyasında itfaiye aracının yangın pompasına ait yetkili satıcılık belgesinin sunmadığı belirtilerek bu hususun eksik olarak değerlendirildiğinin beyan edildiği, ancak yangın pompasına ait yetki belgesinin ihale dokümanında istenmemiş olduğu,

2. İlk Müdahale Yangın Söndürme Aracı Teknik Şartnamesinin 1.1 inci maddesinde; teslim edilecek araçların şasi, motor ve kabin kısımlarının son model, hepsi aynı tip ve markada, üreticinin en son standart seri üretimi olacağı, şase üzerinde şartnameye uygunluğun sağlanması amacıyla değişiklik yapılmayacağı, araçların 2011 model olacağı hususlarının belirtildiği, aynı Teknik Şartnamenin 1.10 ve 1.11 inci maddelerinde ise; şoför kabininin komple çelik saçtan ve en az 1+5 kişilik, tam kapalı olarak imal edilmiş olacağı, arka kabindeki personel koltuklarının altının malzeme sandığı olarak kullanılacağı, şoför kabininin kilitlenebilir 4 kapılı olacağı ve yanlardaki dikiz aynalarının ısıtmalı olacağı yönünde düzenlemelerin yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği şasi kamyonun Almanya merkezli Mercedes-Benz fabrikasında üretilmekte olan, New AXOR 1829 model adlandırması ile 4x2 Aks konfigürasyonuna ve 4200 mm dingil mesafesine sahip (4200 WB) araç olduğu, söz konusu teklife esas aracın 1+1 kişilik standart kabin konfigürasyonuna sahip olduğu ve Türkiye'ye bu şekilde ithal edilmekte olduğu, gümrük işlemleri ve Sanayi Bakanlığındaki diğer işlemlerinin Mercedes-Benz 1829 4x2 / 4200 WB 1+1 kişilik standart kabin konfigürasyonuna sahip kamyon olarak gerçekleştiği, idarenin şikayet başvurusuna cevap yazısında da bu hususu tevsik ettiği, ancak aracın standart kamyon olarak imal / ithal ve satışı gerçekleştikten sonra, şartnameye uygunluğu sağlanacak şekilde araç kabininin herhangi bir serviste veya işletmede kabin eklenerek 1+5 personel taşıyacak kabin şekline getirilmesi hususuna itiraz ettikleri, idarenin cevap yazısında yer alan “Mercedes-Benz firma yetkilileriyle yapılan görüşme sonucunda 1+1 kişilik aracın, servislerde 1+5 kişilik araç haline getirilebildiği hatta bu modifikasyonun aracın garantisini dahi bozmadığı” ifadesinden araçların şartnameye uygunluğunun sağlanması adına araç üzerinde modifikasyon yapıldığının açıkça anlaşıldığı, bu konuya ilişkin Mercedes-Benz firması ile yapılan herhangi bir yazışmaya da karar yazısında işaret edilmediği, ihaleye teklif hazırlama aşamasında taraflarınca da temin imkanı bulunan Mercedes-Benz Axor 1829 4x2 / 4200 WB model aracı, daha düşük maliyetli olmasına rağmen, ihale dokümanına uyumsuzluğu gerekçesiyle teklif etmedikleri ve yerine teknik şartnameyi karşılayan orijinal çift kabinli araçlar içinden belirledikleri marka aracı teklif ettikleri, bu nedenle ihale dokümanına uygun olmayan araç teklif eden söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. İlk Müdahale Yangın Söndürme Aracı Teknik Şartnamesinin 4.6 ncı maddesinde ve İtfaiye Arazözü (Su İkmal Aracı) Teknik Şartnamesinin 4.6 ncı maddesinde; santrifüj pompanın hareketinin şanzımanın P.T.O. çıkışından tahrikli bir mil vasıtasıyla gerçekleşeceği, ara şanzıman kullanılmayacağı, P.T.O. araç şanzımanı ile aynı marka olacağı hususlarının belirtildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği yangın pompasının, hareketini ara şanzımandan almakta olduğu, ihale dokümanı kapsamında teklifle birlikte sunulması istenen Kullanma Bakım ve Yedek Parça Katalogu incelendiğinde, teklif edilen yangın pompasının, İlk Müdahale Yangın Söndürme Aracı Teknik Şartnamesinin 4.6 ncı maddesi ve İtfaiye Arazözü (Su İkmal Aracı) Teknik Şartnamesinin 4.6 ncı maddesinde yer alan hususları hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde karşılamadığı,

4. İlk Müdahale Yangın Söndürme Aracı Teknik Şartnamesinin 4.17 nci maddesi, Dar alan İtfaiye (Yangın Söndürme) Aracı Teknik Şartnamesinin 4.17 nci maddesinde ve İtfaiye Arazözü (Su İkmal Aracı) Teknik Şartnamesinin 4.14 üncü maddesinde; yangın pompasına ait, basınç ve debi eğrileri çalışma diyagramı, pompanın detaylı yedek parça katalogu ve orijinal katalogun teklif ile birlikte sunulacağı, teklif edilen yangın pompasına ait verilen orijinal katalogdaki bilgilerin pompa üreticisi firmanın internet adresinden tetkik etme imkanının olacağı hususlarının belirtildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği yangın pompasına ait orijinal katalog/broşür bilgilerinin, ihale tarih ve saatinden sonra internet adresine konmuş olduğunun taraflarınca tespit edildiği, bu hususun, söz konusu isteklinin bu konuda planlı ve maksatlı olarak hareket ettiğine işaret ettiği, isteklinin standart imalatında yer almayan, ticari olarak satışı ve üretimi gerçekleşmemiş olan ürünlerin, sadece bu ihale şartlarını karşılama amacına yönelik olarak katalog haline getirilmeye çalışılmış olduğu ancak bu bilgilerin firma internet adresine ihale saatinden sonra eklendiği, ayrıca idarenin şikayete cevap yazısında da bu hususun teyit edilmiş olduğu, ihaleden sonra bilgilerin internet adresine koyulmasında bir sakınca olmadığı hatta bu konuda ihale dosyasında zaman kısıtlaması olmadığı yorumunun getirildiği, idarenin bu yorumuna göre isteklilerin bu bilgileri ihale tarih ve saatinden dilediği süre dilimi sonrasında koyabileceği ve zamansal sınırlamanın herhangi bir bağlayıcılığının olmayacağı, oysa mevzuat uyarınca, ihale dokümanında istenen bilgi ve belgelerin ihale tarih ve saati itibarıyla sunulmasının esas olduğu, ihaleye teklif veren söz konusu isteklinin, ihalede aranan tüm evrak ve istenen hususları karşılamış olduğunu kabul ve taahhüt ederek teklif vermekte olduğu, bu isteklinin ihale saatinden sonra, ihale dosyasında istenen koşulları sağlamak adına evrak düzenleme işlemi yapmasının uygun olmadığı,

5. İhale sürecinde düzenlenen zeyilname ile 28 araçlık ihtiyaç listesi kapsamından ayrılarak kısmi teklif edilmesine müsaade edilen 1 adet 42 metre tam otomatik hidrolik merdivenli itfaiye aracına ait teklifi de dahil olmak üzere 28 araçlık ihtiyaç listesine teklif sundukları, oysa taraflarına tebliğ edilmiş olan ihale kararında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak değerlendirilen Zimag Araç Mak. San. Tic. A.Ş. firmasının, teklif etmediği bir araç için de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale kapsamında yer alan bir ihtiyaç kalemine teklif vermeyen bir isteklinin teklifinin sonradan tamamlanması da mümkün olamayacağından, alınmış olan kararın yanlış olduğu, yanlış tebliğ edildiği ve mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 27 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde; idarelerce, alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı hususunun, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebileceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;“Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:

a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.” hükmü, “Satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile yedek parça sağlanması” başlıklı 39 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında ise; “Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir. Bu hizmetlerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi halinde ilgili mevzuat esas alınarak aday veya istekli tarafından sunulacak belgeler ve kriterler, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal alımı ihalelerinde aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisini gösteren belgeler” başlıklı 58 inci maddesinde; “...

58.3. Adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

a) Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

b) Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,

c) Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,

ç) Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenmiş ve teklif ettiği mala ilişkin Yerli Malı Belgesi,

...

ğ) Adayın veya isteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve aday veya isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

58.4. İdare tarafından adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu yukarıdaki belgelerden birini sunarak tevsik edeceği belirtilecektir. İdarenin yukarıdaki belgeleri birlikte istemesi ... adayın veya isteklinin ise bu belgelerden birini sunması yeterlidir. ... Aday ve istekli tarafından sunulan belgelerin üretim konusu veya belge konusu mamul itibarıyla adayın veya isteklinin alım konusu malların üretimini gerçekleştirebileceklerini göstermesi gerekmektedir. İhalenin, özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalesi olmaması durumunda da, adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösterebileceği belgelerden biri olarak “kapasite raporuna” veya “imalat yeterlik belgesine” yer verilir. Bu durum, Yönetmeliğin 27 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 40 ıncı maddesinin yedinci ve onikinci fıkralarına aykırılık teşkil etmemektedir. Kapasite raporunun, adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösterebileceği belgelerden biri olarak yer verildiği durumlarda, üretim kapasite miktarına ilişkin düzenleme yapılmaması gerekmektedir.

...” açıklaması yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idarece, 10 adet ilk müdahale yangın söndürme aracı, 3 adet itfaiye arazözü, 3 adet dar alan itfaiye aracı, 4 adet itfaiye kurtarma aracı, 6 adet çift kabinli 4x4 itfaiye aracı ve 1 adet hizmet aracı bir kısımda, 1 adet 42 m tam otomatik hidrolik merdivenli itfaiye aracı ise başka bir kısımda gruplanmak suretiyle, ihalenin kısmi teklif verilmesine açık olarak kurgulandığı anlaşılmıştır.__

Öte yandan, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b)İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgeler,

c)İstekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

...

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

Teklif veren firmaların Türkiye sınırları içerisinde kendine ait veya sözleşmeli olduğu şirket ile en az 1 ilde TSE 12047 normuna haiz TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ve Satış Sonrası Hizmet Yeterlilik Belgesine sahip servisi olacaktır. Bununla ilgili belgeler teklifçi firma tarafından verilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İhale dokümanı bütün olarak incelendiğinde; alımı yapılacak olan malların, imalatçılar tarafından standart olarak üretilen araçlara teknik şartnamelerde öngörülen donanımların eklenmesiyle sağlanması mümkün olan, diğer bir ifadeyle, özel imalat süreci gerektiren nitelikte araçlar olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, incelenen ihale kapsamında; salt araç temini ve temin edilen araçlara ihale dokümanında istenen donanımların uygulanması şeklinde iki farklı ihaleye konu edilebilecek nitelikte tek bir alımın yapılmak istendiği ortadadır.

Hal böyle iken, idarece, isteklilerin alım konusu malı teklif etmeye yetkisini gösteren belgelerin belirtildiği idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, yalnızca araç veya araç üstü donanım bakımlarından veya her ikisi bakımından teklif vermeye yetkili olunması gerektiğine yönelik özel bir düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür. Bu bakımdan, isteklilerce araç ve araç üstü ekipmanın her ikisi bakımından da teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin belgelerin sunulması gerekmektedir.

Bununla birlikte, isteklinin imalatçı olduğunu gösteren belgeler bakımından aynı maddede yer verilen düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliğinin 58.3 üncü maddesinde sayma yoluyla belirtilen belgelendirme usullerine uygun olmadığı, bu düzenleme ile esasen, motorlu taşıtlar için satış sonrası hizmetler bakımından gerekli olan belgelerin istendiği, isteklilerce sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, isteklilerce, araç ve donanımları teklif etmeye yetkili olunduğuna dair belgelerden ziyade, araçlara ve/veya araç üstü ekipmanlara yönelik satış sonrası hizmetlere ilişkin belgelendirme yapılmasına gayret edildiği, yeterlik değerlendirmesine tabi olacak belgeler hususunda, ihale sonucunu etkiler düzeyde karmaşa yaşandığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, ihale dokümanında isteklilerin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler bakımından istenen belgelerin, esasen isteklilerin imalatçı olduğunu kanıtlar nitelikte belgeler olmadığı, bu bakımdan isteklilerce sunulan alım konusu malı teklif etmeye yetkili olunduğuna ilişkin belgelerin ihale dokümanında istenen ölçütlere uygunluğu bakımından değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

İki kısımda gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede, idarece başvuru sahibinin teklifi her iki kısımda da değerlendirme dışı bırakılmış, başvuru sahibince itirazen şikayet dilekçesinde, teklifinin, 42 m tam otomatik hidrolik merdivenli itfaiye aracının yer aldığı 2 nci kısım itibariyle geçerli olduğu iddia edilmiştir.

Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda yer verilen 2, 3 ve 4 üncü iddialar kapsamında, teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve buna ilişkin şikayet başvurusunda bulunmadığı ihalenin birinci kısmına ilişkin olarak, ihaleye katılan diğer bir isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamede belirtilen hususları karşılamadığı yönünde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, söz konusu iddialar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığından, bu iddialara ilişkin başvurunun, şikayetçinin konu bakımından şikayet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kısmi teklif verilmesine açık olarak 2 kısımda gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede, ihaleye katılan 3 istekliden 2’sinin (başvuru sahibi ve Volkan İtfaiye Malz. San. Tic. Ltd. Şti.) ihalenin tümü için teklif sunduğu, 1 isteklinin ise (Zimag Araç Mak. San. Tic. A.Ş.) yalnızca birinci kısma teklif verdiği belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.4.3 üncü maddesinde; “İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, yapım işleri ihaleleri hariç, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır. Ancak, mal ve hizmet alımlarında bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelere münhasıran ve idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklamalar” başlığı altında idarece bu hususun düzenlenmiş olması kaydıyla her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanabilecektir. Ayrı ayrı sözleşmeye bağlanacak her kısım için ayrı kesin teminat alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, ihale komisyonunca alınan 23.02.2011 tarihli kararda, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci tekliflerin kısım bazında belirtilmemiş olduğu, ihalenin tümüne teklif sunan Volkan İtfaiye Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ikinci kısma teklif sunmayan Zimag Araç Mak. San. Tic. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Bu itibarla, idarece alınan ihale kararının iptal edilerek, kısımlar bazında yeniden karar alınması gerekmekle birlikte, itirazen şikayet başvurusu kapsamındaki 1 inci iddia bakımından yapılan incelemede ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde karar alındığından, en avantajlı birinci ve ikinci tekliflerin kısımlar bazında belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN****

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularında bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

Bununla birlikte, ihaleye teklif sunarak istekli sıfatını kazanmış olanların ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunmaları önünde bir engel bulunmamaktadır. Zira, bu başvurular hukuk özneleri için mevzuatta öngörülmüş hak arama yolları olup, hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, hak ve menfaat kavramlarının genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak, Kurul kararında; “… başvuru sahibi tarafından, itirazen şikayet başvurusunda yer verilen 2, 3 ve 4 üncü iddialar kapsamında, teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve buna ilişkin şikayet başvurusunda bulunmadığı ihalenin birinci kısmına ilişkin olarak, ihaleye katılan diğer bir isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamede belirtilen hususları karşılamadığı yönünde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

__

Bu itibarla, söz konusu iddialar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığından, bu iddialara ilişkin başvurunun, şikayetçinin konu bakımındanşikayet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, iki kısımda gerçekleştirilen ihaleye her iki kısımda da teklif verildiği, dolayısıyla mevzuat uyarınca iki kısımda da istekli statüsünün kazanıldığı ve bu nedenle ihalenin her aşamasına ilişkin olarak, teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olsa dahi, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkının mevcut olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihalenin birinci kısmına ilişkin başvurusunun da, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunduğu, dolayısıyla 2, 3 ve 4 üncü iddialar bakımından esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, incelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin 2, 3 ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak esas incelemesine geçilmek suretiyle karar verilmesi gerekçesiyle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.****

** Hakan GÜNAL**

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

Başvuruya konu ihalede; başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak;

İhale dokümanında yer verilen düzenlemelere göre isteklilerin sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde;

1. Başvuru sahibince; ilk müdahale yangın söndürme aracı için MAN, itfaiye arazözü için Mercedes, dar alan itfaiye aracı için Mitsubishi, itfaiye kurtarma aracı, çift kabinli 4x4 itfaiye aracı ve hizmet aracı için Ford, 42 m tam otomatik hidrolik merdivenli itfaiye aracı için ise Iveco marka araç teklif edilerek, ihale kapsamında alımı yapılacak araçların tümü için teklif sunulduğu belirlenmiştir.

Ancak, idari şartnamedeki düzenlemeler uyarınca başvuru sahibinin söz konusu araçları teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı bakımından yapılan incelemede; başvuru sahibince yalnızca Iveco marka araç için bahsi geçen idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde belirtilen belgelerden; yetkili temsilci olduğunu gösteren belgeler ile servis sözleşmesinin sunulduğu, sunulan servis sözleşmesinin ekinde sözleşme yapılan firmanın TSE 12047 normunu haiz TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ve Satış Sonrası Hizmet Yeterlilik Belgesinin sunulmamış olduğu, diğer araçlar için teklif sunmaya yetkili olunduğuna dair herhangi bir belgenin sunulmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2. İhale üzerinde bırakılan Volkan İtfaiye Malz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifle birlikte sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, söz konusu istekli tarafından; ilk müdahale yangın söndürme aracı, itfaiye arazözü ve 42 m tam otomatik hidrolik merdivenli itfaiye aracı için Mercedes, dar alan itfaiye aracı için Mitsubishi, itfaiye kurtarma aracı, çift kabinli 4x4 itfaiye aracı ve hizmet aracı için Ford marka araçlar teklif edilerek, ihale kapsamında alımı yapılacak araçların tümü için teklif sunulduğu belirlenmiştir.

İdari şartnamedeki düzenlemeler uyarınca anılan isteklinin söz konusu araçları teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı bakımından yapılan incelemede; adı geçen istekli tarafından teklif edilen tüm araçlara ilişkin TSE 12047 normunu haiz TSE Hizmet Yeterlilik Belgesine sahip servisi bulunduğuna ilişkin belgelerin sunulduğu tespit edilmiştir. Ancak, servis sözleşmesi yapılan firmaların tamamının imalatçı olmadığı, bu firmaların yetkili satıcı konumunda bulundukları, sunulan Satış Sonrası Hizmet Yeterlilik Belgelerinin araç imalatçısı firmalara ait olduğu, bu belgelerde ilgili firmaların “yetkili servis” olarak yer aldığı görülmüştür.

Neticede, servis anlaşması yapılan firmaların Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlik Belgelerinin sunulmaması nedeniyle Volkan İtfaiye Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

3. Zimag Araç ve Mak. San. Tic. A.Ş. tarafından teklifle birlikte sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, söz konusu istekli tarafından; ilk müdahale yangın söndürme aracı ve itfaiye arazözü için Mercedes, dar alan itfaiye aracı için Mitsubishi, itfaiye kurtarma aracı, çift kabinli 4x4 itfaiye aracı ve hizmet aracı için Ford marka araçların teklif edildiği, 42 m tam otomatik hidrolik merdivenli itfaiye aracının yer aldığı ihalenin ikinci kısmı için teklif sunulmadığı belirlenmiştir.

Söz konusu isteklinin teklifte öngördüğü araçları teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı bakımından yapılan incelemede; anılan istekli tarafından, teklif edilen Mercedes marka araçlar için TSE 12047 normunu haiz TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi sahibi Hases Otomotiv Yatırım Pazarlama A.Ş. ile yapılan servis sözleşmesinin sunulduğu, sözleşme yapılan söz konusu firmanın Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlik Belgesinin sunulmadığı, aynı firmanın Mercedes-Benz’den aldığı satış, bakım, onarım ve yedek parça satışı yetkisine ilişkin belgelerin ayrıca sunulduğu, teklif edilen diğer marka araçlara ilişkin idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde belirtilen belgelerden herhangi birinin sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, anılan isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, ihaleye katılan üç isteklinin teklifinin de mevcut ihale dokümanındaki düzenlemeler uyarınca değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalede geçerli teklif kalmayacağından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2., 3. ve 4. iddialarına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2., 3. ve 4. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… _Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından, itirazen şikayet başvurusunda yer verilen 2, 3 ve 4 üncü iddialar kapsamında,teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve buna ilişkin şikayet başvurusunda bulunmadığı ihalenin birinci kısmına ilişkin olarak, ihaleye katılan diğer bir isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamede belirtilen hususları karşılamadığı yönünde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, söz konusu iddialar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığından, bu iddialara ilişkin başvurunun, şikayetçinin konu bakımından şikayet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin 2., 3. ve 4. iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar, başvuru sahibinin 2., 3. ve 4. iddialarına yönelik olarak, esasın incelenmesi gerekmekte ise de, anılan ihalede değerlendirmeye esas geçerli teklif kalmadığından, ihalenin iptali gerekmekte olup, söz konusu iddiaların esas itibariyle incelenmemiş olması sonuca etkili bulunmamıştır.****

Açıklanan nedenlerle; ihale kapsamında geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul’un “ ihalenin iptali ” yönündeki çoğunluk kararına katılıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi