KİK Kararı: 2011/UM.I-1513

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/035
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 02.05.2011
Karar No : 2011/UM.I-1513
BAŞVURU SAHİBİ:
Teknikmed Medikal Lab. Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti., Yayla Mahallesi 130.Cadde Gözde Apt. No: 5/C Merkez / Isparta

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta İl Sağlık Müdürlüğü, Çelebiler Mahallesi Eski Özel İdare Yanı - 32100 Merkez / Isparta

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/39211 İhale Kayıt Numaralı "Kit Karşılığı Laboratuar Cihazları Kullanımı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[11.93].(0162)./2011-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Isparta İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kit Karşılığı Laboratuar Cihazları Kullanımı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Teknikmed Medikal Lab. Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 04.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.04.2011 tarih ve 19378 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalenin 3, 4, 5, 6 ve 11 no.lu kısımlarındaki malların teknik şartnamelerinde ve ihale listelerinde belirtilen özelliklerine göre aynı ismi ve teknik şartlara haiz oldukları için birleştirilmesinin kamu yararına olacağı,

2. İhalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarına ait teknik şartnamelerin “C. Kit ile birlikte verilecek cihazın teknik özellikleri” bölümünde cihazların aynı marka olma şartının, kendi markasının ürün gamında olmayan kapasitedeki cihazları başka markalardan temin etmeyi engelleyerek rekabeti de engellediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu iş; “Kit karşılığı laboratuar Cihazları kullanımı” alımı ihalesi olarak tanımlanmış, teknik şartnamede de işin 12 gruba ayrıldığı belirtilerek süresinin 19 aylık olacağı düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “19.1 Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

__

_ 19.2.1 Bu ihaledeki kısım sayısı 12’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;_

__

_ İsteklilerin teklifleri kısım (grup) bazında değerlendirilecektir. Ekte sunulan ihtiyaç listesinde tanımlanan kısımlar dahilinde, teklif edilen her bir iş kısmının biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir. İsteklilerce verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamını mı yoksa bir kısmını mı kapsadığı hususu teklif mektuplarında açıkça belirtilecektir._

__

_ İsteklilerle, üzerlerinde kalan kısım/kalemlerin her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanması mümkün olabilecektir.” _şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Diğer taraftan; ihale dokümanı ekinde ihalenin toplam 12 kısımdan oluştuğuna ilişkin düzenlemeye de yer verilmiştir.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelere göre idarenin birden fazla idarenin ihtiyacı olan kit ve kitleri çalışacak cihaz alımı ihalesine çıktığı, bazı kitler için bazı idarelerin birleştirildiği, aynı nitelikte olmakla birlikte bazı kitlerin ise idare bazında farklı kısımlara ayrıldığı anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde kısmi teklif; “Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklif.” şeklinde tanımlanmıştır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükmü uyarınca kısmi teklifin iki şekilde olabileceği anlaşılmaktadır. Buna göre; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmı için kısmi teklif düzenlenebileceği gibi, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısım olarak düzenlenmesi halini içermektedir.

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

_ Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” _hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükmünden, idarelerce ihale dokümanında yapılacak düzenlemelerde rekabetin ve fırsat eşitliğinin sağlanması, ayrıca belli bir markayı tarif edecek hükümlere yer verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalenin kısmi teklife açılıp açılmayacağı hususundaki takdir yetkisi idarede bulunmakla birlikte söz konusu takdirin Kanunun yukarıya aktarılan hükmü ile “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü çerçevesinde kullanılması gerekmektedir. İdarece ihalenin 3, 4, 5, 6 ve 11 no.lu kısımlarındaki aynı nitelikteki ürünler için farklı kısımlar öngörüldüğü, söz konusu düzenlemenin de hastaneler bazında yapıldığı anlaşılmaktadır.

İncelemeye esas ihalede ihalenin kısmi teklife açıldığı, ancak aynı nitelikteki ürünlerin idareler bazında kısmı teklife açılmak suretiyle düzenlendiği anlaşılmış olup söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata herhangi bir aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale için hazırlanan teknik şartnamenin 1 inci kısmına ait “Biyokimya otoanalizör cihazı” alımı teknik şartnamesinin B.2 maddesinde; “Teklif edilecek “reaktif ve kitler” birlikte teklif edilen cihaz ile tam uyumlu kullanılabilecektir. ” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu düzenleme ile asıl amacın, teklif edilen cihazın reaktif ve kitlerle uyumlu çalışmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

İdarece düzenlenen teknik şartnamede her kısım için farklı miktarlarda cihaz istendiği, (örneğin 1 kısım için 5 adet cihaz istenirken, 2 nci kısım için 6 adet cihaz istendiği) ancak ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarına ait teknik şartnamelerde her kısım için verilecek cihazların da aynı marka olma şartının getirildiği anlaşılmıştır. Cihazlarla ilgili asıl amacın teknik şartnamesinin B.2 maddesinde de yapılan düzenleme gereğince reaktif ve kitlerle uyumlu çalışmasıdır.

Diğer taraftan, teknik şartnamede yapılan düzenlemeye göre her kısım için gerekli olan cihazlardan istenilen fotometrik ve test/saat hızına ilişkin özelliklerin farklı düzenlendiği, buna göre cihazlardan farklı özelliklerin arandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca her bir cihazın ayrı bir hastanede çalışacağı, her kısma ait hastane için teklif edilecek cihazın aynı marka olma zorunluluğunun bulunmadığı, diğer bir deyişle her kısma ait hastane için teklif edilecek cihazın farklı marka olmasının sistemin çalışmasına engel olmayacağı, değerlendirilmektedir. Bu arada idare ile yapılan görüşmede idarenin aynı gruba aynı marka-model cihaz istenmesinin nedeninin, aynı gruplardaki sağlık kuruluşlarının birbirlerinden kit alışverişi yapabilmeleri olduğu, örneğin, kiti biten kuruluşa firmanın kit teslim edemediği veya geç teslim ettiği durumlarda diğer kuruluştan kit temin edilebildiği yönünde açıklama yaptığı, ancak cihazlardan beklenen asıl amacın cihazların reaktif ve kitlerle uyumlu çalışmasının aranması gerektiğinden her bir kısma ait her sağlık kuruluşu için verilecek cihazların aynı marka olma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

Buna göre ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarına ait teknik şartnamelerde yapılan, her kısma teklif edilecek cihazın aynı marka olma zorunluluğu yönünde yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereğince rekabet ilkesini zedelediği anlaşıldığından ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarının iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarının iptali, 11 inci kısmına ilişkin olarak ise itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarının iptaline,

2. İhalenin 11 inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KISMEN KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

_ Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” _hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükmünden, idarelerce ihale dokümanında yapılacak düzenlemelerde rekabetin ve fırsat eşitliğinin sağlanması, ayrıca belli bir markayı tarif edecek hükümlere yer verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale için hazırlanan teknik şartnamenin 1 inci kısmına ait “Biyokimya otoanalizör cihazı” alımı teknik şartnamesinin B.2 maddesinde; “Teklif edilecek “reaktif ve kitler” birlikte teklif edilen cihaz ile tam uyumlu kullanılabilecektir. ” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu düzenleme ile asıl amacın, teklif edilen cihazın reaktif ve kitlerle uyumlu çalışmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

İdarece düzenlenen teknik şartnamede ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarına ait teknik şartnamelerde her kısım için verilecek cihazların da aynı marka olma şartının getirildiği anlaşılmıştır. Cihazlarla ilgili asıl amacın teknik şartnamesinin B.2 maddesinde de yapılan düzenleme gereğince reaktif ve kitlerle uyumlu çalışmasıdır.

İdare aynı gruba aynı marka-model cihaz istenmesinin nedenini, aynı gruplardaki sağlık kuruluşlarının birbirlerinden kit alışverişi yapabilmeleri olduğu, örneğin, kiti biten kuruluşa firmanın kit teslim edemediği veya geç teslim ettiği durumlarda diğer kuruluştan kit temin edilebilmesi olduğu şeklinde açıklamıştır.

İdarenin söz konusu açıklamasının yanı sıra yapılan düzenlemenin servis kolaylığı, cihazlarda donanım uyumu, montaj kolaylığı vb. gerek kamu gerekse kullanıcı yararına avantaj sağlayan bir düzenleme olduğu açıktır.

İdarenin yaptığı düzenlemede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtmediği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer vermediği anlaşılmakta olup, yapılan düzenlemelerin anılan Kanun hükmüne uygun olduğu kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “itirazen şikayet başvurusunun reddine” yönünde karar verilmesi gerektiği görüşüm ile, Kurul Çoğunluğunun “ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, ve 10 no.lu kısımlarının iptaline” kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

** Kurul Üyesi**