KİK Kararı: 2011/UM.I-1378

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/033
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 25.04.2011
Karar No : 2011/UM.I-1378
BAŞVURU SAHİBİ:
Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Ferhuniye Mahallesi Mümtaz Koru Sokak No: 11/B Selçuklu / Konya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Hacı Şaban Mahallesi Meram Yeni Yol Cad. - 42090 Meram / Konya

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/10680 İhale Kayıt Numaralı "27 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Cerrahi El Aleti Alımı (13. Kalem: Saturasyon Probu)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[10.06].(0217)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 22.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “27 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Cerrahi El Aleti Alımı (13. Kalem: Saturasyon Probu)” ihalesine ilişkin olarak Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 14.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.03.2011 tarih ve 16906 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalenin 13 üncü kalemine ilişkin sunmuş olduğu numunelerin şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

Nitekim, idareye sunulan numuneler incelendiğinde, teklif edilen ürünün teknik şartnamede istenilen tüm kriterleri sağladığının görüleceği, ayrıca numunenin tekrar değerlendirilmesi veya idarede kullanılan ürünlerine göre değerlendirilmesi isteklerinin idare tarafından red edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 22.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “27 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Cerrahi El Aleti Alımı” işi olduğu,

Başvuru sahibinin, kısmi teklife açık ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin sadece 13 üncü kalemi olan 3.000 adet Saturasyon Probu (Yeni Doğan) alımına yönelik (itirazen) şikayet başvurusunda bulunduğu,

Söz konusu kaleme 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 1 isteklinin (başvuru sahibi) teklif ettiği ürüne ait sunmuş olduğu numunenin teknik şartnamenin 3 ve 5 inci maddelerinde öngörülen kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Bunun üzerine şikayete konu kalemin de geçerli en düşük teklifi sunmuş olan Ekol Medikal -Hasan YALÇINKAYA- üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan kriterlere uygunluğunun ne tür yöntemler dahilinde belirlenebileceği ifade edildikten sonra anılan maddenin 2 nci fıkrasında ise malın, teknik kriterlere uygunluğu belirleme yöntemlerinden biri olan “numune”ye özgü açıklamalara yer verilmiştir. Bahse konu fıkrada, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin ayrıntılı bir şekilde idari şartnamede yapılacağı, idare tarafından numunenin bir tutanakla teslim alınacağı ve bu tutanağın bir suretinin de istekliye verileceği hükme bağlanmıştır.

İhale ilanının 4.3.2 nci maddesi ile idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde, isteklilerin teklif ettikleri malzemelere ait numuneleri vermek zorunda oldukları, numunelerin ihale esnasında numune teslim tutanağı ile teslim edileceği ve numunesi olmayan ürünlerin değerlendirmeye alınmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu bağlamda, şikayete konu ihalede, isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede belirtilen kriterlere uygun olup olmadığının “numune değerlendirmesi” sonucu tespit edileceği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından ihale günü numunelerin teslim edildiği ve buna ilişkin bir numune teslim tutanağının düzenlendiği görülmektedir.

Bunun üzerine, idare tarafından şikayete konu kaleme ilişkin sunulan numunenin ihale komisyonunun iki uzman üyesi tarafından değerlendirildiği ve neticede, Med-Linket markalı saturasyon probununun teknik şartnamenin 3 ve 5 inci maddelerinde öngörülen kriterleri karşılamadığı sonucuna ulaşıldığı, bu neticenin de 07.03.2011 tarih ve 386 sayı ile düzenlenen “numune değerlendirme fişi” adı altında bir tutanağa bağlandığı anlaşılmaktadır.

İstekliler tarafından ihale konusu iş kapsamında teklif edilen ürünlerin, teknik şartnamede öngörülen kriterlere uygun olup olmadığı hususunun numunelerin değerlendirilmesi suretiyle karara bağlandığı, şikayete konu 13 üncü kaleme yönelik bu değerlendirmenin kamu ihale mevzuatına uygun bir şekilde, aynı zamanda ihale komisyonu üyesi olan iki uzman üye tarafından gerçekleştirildiği, uzman üyelerce yapılan bu teknik değerlendirmenin aynı şekilde ihale komisyonunca benimsendiği ve neticede başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün öngörülen teknik kriterleri tam anlamıyla sağlamadığı sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

Bu bağlamda, teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede istenilen kriterlere uygunluğunun numune üzerinden yapılıp yapılmayacağı konusunda idarenin takdir hakkı olduğu gibi numune değerlendirmesi neticesindeki nihai kararın da ihale komisyonuna ait olduğu, isteklilerce sunulan numunelerin değerlendirilmesi esnasında taraflarca yapılan işlemlerin tamamının ihale işlem dosyasından anlaşılabilmesinin mümkün olmadığı, bu noktada tek somut verinin numunelerin teslimi ve değerlendirmesi sonucunda düzenlenen tutanaklar olduğu ve bu doğrultuda yapılacak bir değerlendirme neticesinde ise idarece tesis edilen işlemlerde kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, kamu ihale mevzuatı anlamında bir yeterlik kriteri teşkil eden “numune”lerin değerlendirilmesi sonucunda idare tarafından başvuru sahibi aleyhine bir işlem tesis edildiği ve bunun üzerine başvuru sahibi tarafından numunelerin tekrar değerlendirilmesi gerektiği yönünde bir şikayet başvurusunda bulunulmuş olmasının, idare tarafından mutlak surette numunelerin tekrar değerlendirilmesine yol açmayacağı anlaşılmaktadır. Nitekim, Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, idarenin şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak karar alacağı hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, idare tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, tekliflere yönelik gerekli ve yeterli bir inceleme ve değerlendirme yaptığı kanaatini taşıyorsa, idarenin bu kanaatini aynı şekilde şikayetin sonuçlandırılması aşamasına aktarmasına başka deyişle şikayeti sonuçlandırırken tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ortaya koymuş olduğu ilk kararında ısrar etmesine hukuki bir engelin bulunmadığı görülmektedir.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin numune değerlendirilmesinin halihazırda idarede kullanılan ürünler üzerinden tekrar yapılması gerektiği yönündeki iddiasının ise kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı çünkü bu noktada yeterlik kriteri olarak belirlenen hususun somut ihaleye özgü sunulacak numuneler olduğu ve yeterlik değerlendirilmesinin de ancak bu numuneler esasında gerçekleştirilebileceği açıktır.

Yapılan tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; ihalenin 13 üncü kalemine ilişkin sunmuş olduğu numunelerin şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, nitekim idareye sunulan numuneler incelendiğinde, teklif edilen ürünün teknik şartnamede istenilen tüm kriterleri sağladığının görüleceği, ayrıca numunenin tekrar değerlendirilmesi veya idarede kullanılan ürünlerine göre değerlendirilmesi isteklerinin idare tarafından red edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, iddia edilmektedir.

İnceleme konusu ihalenin, Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 22.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “ 27 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Cerrahi El Aleti Alımı” işi olduğu,

Başvuru sahibinin, kısmi teklife açık ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin sadece 13 üncü kalemi olan 3.000 adet Saturasyon Probu (Yeni Doğan) alımına yönelik itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Söz konusu kaleme 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin teklif ettiği ürüne ait sunmuş olduğu numunenin teknik şartnamenin 3 ve 5 inci maddelerinde öngörülen kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Kurul tarafından “…başvuru sahibinin numune değerlendirilmesinin hali hazırda idarede kullanılan ürünler üzerinden tekrar yapılması gerektiği yönündeki iddiasının ise kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı çünkü bu noktada yeterlik kriteri olarak belirlenen hususun somut ihaleye özgü sunulacak numuneler olduğu ve yeterlik değerlendirilmesinin de ancak bu numuneler üzerinden gerçekleştirilebileceği, bu bağlamda teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede istenilen kriterlere uygunluğunun numune üzerinden yapılıp yapılmayacağı konusunda idarenin takdir hakkı olduğu gibi numune değerlendirmesi neticesindeki nihai kararın da ihale komisyonuna ait olduğu, isteklilerce sunulan numunelerin değerlendirilmesi esnasında taraflarca yapılan işlemlerin tamamının ihale işlem dosyasından anlaşılabilmesinin mümkün olmadığı, bu noktada tek somut verinin numunelerin teslimi ve değerlendirmesi sonucunda düzenlenen tutanaklar olduğu ve bu doğrultuda yapılacak bir değerlendirme neticesinde ise idarece tesis edilen işlemlerde kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde; Kurumun, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.``

İncelemeye konu ihalede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak,__

__

“Med-Linket markalı saturasyon probununun teknik şartnamenin 3 ve 5 inci maddelerinde öngörülen kriterleri karşılamadığı sonucuna ulaşıldığı…” şeklinde yer alan ihale komisyonu kararının itirazen şikayet dilekçesinde iddia edildiği gibi numune değerlendirilmesinin idari denetime imkan verecek şekilde sağlıklı bir şekilde yapılıp yapılmadığının idarede saklanan şahit numune üzerinden yapılabilmesi için akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının karşılanması, aksi takdirde hak ve menfaati ihlal olanlar Kamu İhale Kurumundan hak ve menfaatinin karşılanmasını hukuken/fiilen isteyemez duruma gelmeleri kuvvetle muhtemeldir. Bu konudaki takdir yetkisinin muayene kabul aşamasında değerlendirilmek üzere tamamen idareye bırakılması mevzuat açısından hatalı bir işlem tesisidir. başvuru sahibi teklifinin teknik şartnameye uygun olduğunu iddia etmektedir. Kurul tarafından verilen kararda ise idarece numune üzerinden yapılan denetimin mevzuata uygun olduğuna ilişkindir. Peki bu durumda başvuru sahibinin talebi nasıl karşılanacaktır? Yapılacak olan şahit numunenin istenilmesidir. Eğer idarece teklif verme aşamasında usulune uygun bir şekilde şahit numune istenmemiş ise ihalenin iptal edilmesidir. Kurul kararında belirtildiği gibi bu konudaki takdirin tamamen ihale komisyonuna bırakılması komisyonun yaptığı denetimin mutlak doğru kabul edilmesi mevzuat açısından bir kısım sıkıntıları da beraberinde getirecektir. Başvuru sahibi haksız bir şekilde değerlendirme dışı bırakıldığını iddia ettiğine göre idarenin yapmış olduğu işlemin doğru olup olmadığının mutlaka tarafsız işin ehli teknik bilirkişiler tarafından idari denetiminin şahit numune üzerinden kamu ihale kurumunca yaptırılması mevzuat açısından hukuki zorunluluktur. Aksi durumda kötü niyetli idarelerin teknik şartnameye uygun olmayan malları kabul etmesi sonucunun oluşması kuvvetle muhtemeldir.

İsteklinin iddia ettiği uyuşmazlık konusu husus çözüme kavuşturulmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerekirken, eksik inceleme sonucu “itirazen şikayet başvurusunun reddine ” ilişkin kurul kararında mevzuata uyarlık bulunmadığından söz konusu karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL ****

** Kurul Üyesi **