KİK Kararı: 2011/UM.I-1324

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/031
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 18.04.2011
Karar No : 2011/UM.I-1324
BAŞVURU SAHİBİ:
Teknomed Tıbbi Malz. Itriyat. Maden. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti., Atatürk Mahallesi Turgut Reis Cad. No: 8/A 10200 Balıkesir

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Devlet Hastanesi Başhekimliği, Atatürk Mah. Turgutreis Cad. No:1 10100 Balıkesir

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/12075 İhale Kayıt Numaralı "16 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (4 ve 5 İnci Kalemler)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[09.64].(0253)./2011-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 02.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “16 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (4 ve 5 inci Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Teknomed Tıbbi Malz. Itriyat Maden. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.03.2011 tarih ve 16277 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Başvuru bedeli olarak fazladan yatırılan 2.306,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalenin 4 ve 5 inci kalemlerine ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan Kuzen’s Medikal unvanlı istekli ile Met-Har A.Ş., Balıkesir Elit Ltd. Şti., ve YSY Medikal unvanlı isteklilerin teklif etmiş oldukları ürünlerin teknik şartnamenin 4.1 ve 4.13 üncü maddelerine uygun olmadığı, numuneler üzerinde yapılacak incelemede ürünlerin dış yüzeylerinin sert PVC’den imal edilmiş olduğunun ve +-% 25 doldurulabilir özellik taşımadığının görülebileceği, idarenin, anılan isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olmamasına rağmen, isteklilerin teklif fiyatlarının daha düşük olması nedeniyle, numunelerin teknik şartnameye uygun olduğuna karar verdiği, idarenin numune incelemesinde objektif davranmadığı ve Kurumca atanacak bilirkişi tarafından numune incelemesi yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde;

“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

__

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü,

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde; “ Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır… ” hükmü,

Yer almaktadır.

Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında “demonstrasyon” ya da “numune değerlendirmesi” yoluyla yapabileceği gibi, bu değerlendirme, ürünün teslimini müteakip “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun da ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ister muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

İtirazen şikayet dilekçesinde, 4 ve 5 inci kalemlere ilişkin olarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Kuzens Medikal unvanlı istekli ile Met-Har A.Ş., Balıkesir Elit Ltd. Şti., ve YSY Medikal unvanlı isteklilerin teklif ettikleri malzemelerin anılan kalemlere ait teknik şartnamenin;

“4.1 İki katlı elastik membranlı, iç tabaka: İç yüzey biyolojik olarak uyumlu polimer, dış yüzey yumuşak PVC. Dış tabaka: İç yüzey latex, dış yüzey yumuşak PVC olmalıdır.

_ …_

_ 4.11 +- % 25 doldurulabilme olanağı olmalıdır…” _maddelerine uygun olmadığı iddia edilmektedir.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“…

_ 7.5.6. a) İstekliler teklif edilen ürünlerin sıra numarasına göre (genel hükümler dahil olmak üzere) teknik şartname maddelerine ait ayrı ayrı ve şartnamedeki sıraya uygun olarak şartnameye uygunluk belgesi vereceklerdir._

__

_ b) İstekliler teklif ettiği ürünlerin numunelerini verecek ve numune üzerinde ihale listesindeki sıra numarası belirtilmiş olacaktır. Ayrıca teslim edilen numune ve/veya numuneler için isteklilerce hazırlanan numune teslim tutanağının bir nüshası ihale dosyasında sunulacaktır…”_ düzenlemesine;

Teknik şartnamenin “Tekliflerin hazırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“13.1. Firmalar şartname maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar şartnameye uygunluk belgesi başlığı altında teklif veren firmanın başlıklı kâğıdına yazılmış ve yetkili tarafından imzalanmış olmalıdır. Bu cevaplar orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firma ihale dışı kalacaktır. Şartnameye uygunluk belgesi hazırlamayan ve şartnamede istenilen teknik özellikleri sağlamayan firmanın teklifleri reddedilecektir.” düzenlemesine yer verilerek teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun hangi yollarla tespit edileceği belirlenmiştir.

İhale işlem dosyası içerisinde yer alan belgelerden, isteklilerin teklif edilen malzemelere ait numuneleri teklifleriyle birlikte sundukları ve bu hususun numune teslim tutanakları ile tespit edildiği, idarenin değerlendirmesini numuneler üzerinden yaptığı ve teknik şartnameye uygun bulmadığı numuneleri gerekçeleriyle birlikte tutanak altına alarak belirlediği, anılan tutanakta şikayete konu edilen 4 ve 5 inci kalemler açısından, teklif edilen malzemelerin teknik şartnameye uygun olmadığına ilişkin bir tespitin yer almadığı, diğer bir ifadeyle, sunulan numunelerin teknik şartname maddelerini karşıladığının kabul edildiği görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde, numune değerlendirmesinin Kurum tarafından atanacak bilirkişi tarafından tekrar yapılması talebi yer almakla birlikte, ihale konusu malzemelerin nitelikleri itibariyle tek kullanımlık malzemeler olmaları ve isteklilerin çoğunun birer adet numune sunmuş olmaları numune değerlendirmesinin tekrar yapılabilmesi olanağını ortadan kaldırmaktadır.

Bu itibarla, idarece nihai teknik değerlendirmenin numunelerin incelenmesi neticesinde yapılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, ihale konusu malzemelerin teknik şartnameye uygunluğunun en sağlıklı şekilde, ihtiyaçları doğrultusunda ihale dokümanını tanzim etmiş olan idare tarafından belirlenebileceği, ayrıca Kamu İhale Mevzuatı gereği alımı yapılan malzemelerin teknik şartnameye uygunluğunun sözleşmenin uygulanması aşamasında da denetleneceği, ihale dokümanında belirtilen özelliklere uymayan mallzemelerin idare tarafından kabul edilmesinin mümkün olmadığı, aksine bir durumun muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin sorumluluğuna yol açacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarenin Kamu İhale Mevzuatının kendisine tanıdığı yetkiyi kamu hizmetinin mali ve idari gerekleri çerçevesinde kullandığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklaması ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına (beşyüzyetmişaltıbin altıyüzyirmidokuz Türk Lirasına) kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası (bin yüzelliiki Türk Lirası)… tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.” hükmü uyarınca, başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyeti (282.500,00 TL) dikkate alındığında, yatırılması gereken başvuru bedelinin 1.152,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise toplam yaklaşık maliyet üzerinden hesaplanan 3.458,00 TL’lik başvuru bedelinin yatırıldığı görülmüştür. Bu yönüyle, fazla yatırıldığı anlaşılan 2.306,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Başvuru bedeli olarak fazladan yatırılan 2.306,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; İhalenin 4 ve 5 inci kalemlerine ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan Kuzen’s Medikal unvanlı istekli ile Met-Har A.Ş., Balıkesir Elit Ltd. Şti., ve YSY Medikal unvanlı isteklilerin teklif etmiş oldukları ürünlerin teknik şartnamenin 4.1 ve 4.13 üncü maddelerine uygun olmadığı, numuneler üzerinde yapılacak incelemede ürünlerin dış yüzeylerinin sert PVC’den imal edilmiş olduğunun ve +-% 25 doldurulabilir özellik taşımadığının görülebileceği, idarenin, anılan isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olmamasına rağmen, isteklilerin teklif fiyatlarının daha düşük olması nedeniyle, numunelerin teknik şartnameye uygun olduğuna karar verdiği, idarenin numune incelemesinde objektif davranmadığı ve Kurumca atanacak bilirkişi tarafından numune incelemesi yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Kurul tarafından “…Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında “demonstrasyon” ya da “numune değerlendirmesi” yoluyla yapılabileceği gibi, bu değerlendirme, ürünün teslimini müteakip “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun da ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ister muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

__

_ İtirazen şikayet dilekçesinde, 4 ve 5 inci kalemlere ilişkin olarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Kuzens Medikal unvanlı istekli ile Met-Har A.Ş., Balıkesir Elit Ltd. Şti., ve YSY Medikal unvanlı isteklilerin teklif ettikleri malzemelerin anılan kalemlere ait teknik şartnamenin;_

__

_ “4.1 İki katlı elastik membranlı, iç tabaka: İç yüzey biyolojik olarak uyumlu polimer, dış yüzey yumuşak PVC. Dış tabaka: İç yüzey latex, dış yüzey yumuşak PVC olmalıdır._

_ …_

_ 4.11 +- % 25 doldurulabilme olanağı olmalıdır…” maddelerine uygun olmadığı iddia edilmektedir._

__

_ İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;_

__

_ “…_

_ 7.5.6. a) İstekliler teklif edilen ürünlerin sıra numarasına göre (genel hükümler dahil olmak üzere) teknik şartname maddelerine ait ayrı ayrı ve şartnamedeki sıraya uygun olarak şartnameye uygunluk belgesi vereceklerdir._

__

_ b) İstekliler teklif ettiği ürünlerin numunelerini verecek ve numune üzerinde ihale listesindeki sıra numarası belirtilmiş olacaktır. Ayrıca teslim edilen numune ve/veya numuneler için isteklilerce hazırlanan numune teslim tutanağının bir nüshası ihale dosyasında sunulacaktır…” düzenlemesine;_

__

_ Teknik şartnamenin “Tekliflerin hazırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde; _

__

_ “13.1. Firmalar şartname maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar şartnameye uygunluk belgesi başlığı altında teklif veren firmanın başlıklı kâğıdına yazılmış ve yetkili tarafından imzalanmış olmalıdır. Bu cevaplar orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firma ihale dışı kalacaktır. Şartnameye uygunluk belgesi hazırlamayan ve şartnamede istenilen teknik özellikleri sağlamayan firmanın teklifleri reddedilecektir.” düzenlemesine yer verilerek teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun hangi yollarla tespit edileceği belirlenmiştir._

__

_ İhale işlem dosyası içerisinde yer alan belgelerden, isteklilerin teklif edilen malzemelere ait numuneleri teklifleriyle birlikte sundukları ve bu hususun numune teslim tutanakları ile tespit edildiği, idarenin değerlendirmesini numuneler üzerinden yaptığı ve teknik şartnameye uygun bulmadığı numuneleri gerekçeleriyle birlikte tutanak altına alarak belirlediği, anılan tutanakta şikayete konu edilen 4 ve 5 inci kalemler açısından, teklif edilen malzemelerin teknik şartnameye uygun olmadığına ilişkin bir tespitin yer almadığı, diğer bir ifadeyle, sunulan numunelerin teknik şartname maddelerini karşıladığının kabul edildiği görülmüştür. _

__

_ İtirazen şikayet dilekçesinde, numune değerlendirmesinin Kurum tarafından atanacak bilirkişi tarafından tekrar yapılması talebi yer almakla birlikte, ihale konusu malzemelerin nitelikleri itibariyle tek kullanımlık malzemeler olmaları ve isteklilerin çoğunun birer adet numune sunmuş olmaları numune değerlendirmesinin tekrar yapılabilmesi olanağını ortadan kaldırmaktadır._

__

_ Bu itibarla, idarece nihai teknik değerlendirmenin numunelerin incelenmesi neticesinde yapılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, ihale konusu malzemelerin teknik şartnameye uygunluğunun en sağlıklı şekilde, ihtiyaçları doğrultusunda ihale dokümanını tanzim etmiş olan idare tarafından belirlenebileceği, ayrıca Kamu İhale Mevzuatı gereği alımı yapılan malzemelerin teknik şartnameye uygunluğunun sözleşmenin uygulanması aşamasında da denetleneceği, ihale dokümanında belirtilen özelliklere uymayan mallzemelerin idare tarafından kabul edilmesinin mümkün olmadığı, aksine bir durumun muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin sorumluluğuna yol açacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarenin Kamu İhale Mevzuatının kendisine tanıdığı yetkiyi kamu hizmetinin mali ve idari gerekleri çerçevesinde kullandığı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.”_ Şeklinde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde; Kurumun, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.``

İncelemeye konu ihalede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak,teknik şartnamenin;

__

_ “4.1 İki katlı elastik membranlı, iç tabaka: İç yüzey biyolojik olarak uyumlu polimer, dış yüzey yumuşak PVC. Dış tabaka: İç yüzey latex, dış yüzey yumuşak PVC olmalıdır._

_ …_

_ 4.11 +- % 25 doldurulabilme olanağı olmalıdır…” _şeklinde yer alan düzenlemenin şikayet dilekçesinde iddia edildiği gibi idarece sağlıklı bir şekilde değerlendirilip değerlendirilmediği numune değerlendirilmesinin idari denetime imkan verecek şekilde yapılıp yapılmadığının idarede saklanan şahit numune üzerinden yapılabilmesi için akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının karşılanması, aksi takdirde hak ve menfaati ihlal olanlar Kamu İhale Kurumundan hak ve menfaatinin hukuken karşılanmasını isteyemez hale gelmeleri kuvvetle muhtemeldir. Bu konudaki takdir yetkisinin muayene kabul aşamasında değerlendirilmek üzere tamamen idareye bırakılması hem başvuru sahibinin iddiasının karşılanması hem de hakkın teslimi açısından hukuki bir zorunluluktur. Başvuru sahibi 4. ve 5. Kalemler ile ilgili olarak sunulan numunelerin teknik şartnameye uygun olmadığını iddia etmektedir. Kurul tarafından yapılan yorumda ise sunulan numuneler tek kullanımlık olduğu için fiilen denetim imkanı olmadığından iddianın yerinde görülmediğine ilişkin karar verilmiştir. Peki bu durumda başvuru sahibinin talebi nasıl karşılanacaktır? Yapılacak olan şahit numunenin istenilmesidir. Eğer idarece teklif verme aşamasında usulune uygun bir şekilde şahit numune istenmemiş ise ihalenin iptal edilmesidir. Kurul kararında belirtildiği gibi bu konudaki denetimin muayene kabul aşamasına bırakılması mevzuat açısından doğru bir uygulama olmayacaktır. Aksi durumda kötü niyetli idarelerin teknik şartnameye uygun olmayan malları kabul etmesi sonucunun oluşması kuvvetle muhtemeldir.

İsteklinin iddia ettiği uyuşmazlık konusu husus çözüme kavuşturulmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerekirken, eksik inceleme sonucu “itirazen şikayet başvurusunun reddine ” ilişkin kurul kararında mevzuata uyarlık bulunmadığından söz konusu karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL ****

** Kurul Üyesi **