KİK Kararı: 2011/UM.I-1118

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/027
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 28.03.2011
Karar No : 2011/UM.I-1118
BAŞVURU SAHİBİ:
Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş., Av.Ragıp Cumhur Velibeyoğlu Cumhuriyet Caddesi Kaya Apt. No: 199/15 K.9 Harbiye Merkez / İstanbul(Avr)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Numune Egıtım ve Arastırma Hastanesi Baştabipliği, Ankara Numune Egt. ve Arş. Hastanesı Talatpaşa Bulvarı Samanpazarı Altındağ / Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/191587 İhale Kayıt Numaralı "86 Kalem İlaç ve Serum Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.03.2011 tarihli ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[06.70].(0207)./2011-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “86 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin idareye şikayet başvurusunda bulunmadan 25.02.2011 tarih ve 10805 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2011 tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; çerçeve münferit sıra no 398 – 30 nolu ve 588 – 43 nolu ilaçlar için çerçeve anlaşma ihalesinde sundukları teklifin markası ile münferit alım ihalesinde sundukları teklifin markası farklı olduğu gerekçesiyle bu kalemlere ilişkin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Çerçeve anlaşma ihalesinde 398 sıra no ile teklif ettikleri ilacın ticari adının “Adepiron 1g. 2ml. Ampul” olduğu, münferit alım ihalesinde teklif ettikleri ilacın ticari adının ise “Geralgine 1g. 2ml. Ampul” olduğu, çerçeve anlaşma ihalesinde 588 sıra no ile teklif ettikleri ilacın ticari adının “Tegeline 10g. Flakon” olduğu, münferit alım ihalesinde teklif ettikleri ilacın ticari adının ise “Kiovig 100 mg. Flakon” olduğu, ticari adları ayrı olmakla beraber söz konusu ilaçların, etken maddeleri ve oranları aynı olan tam muadil ürünler olduğu, idarenin, ilaçların ticari adlarının farklılığına dayanarak tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının hukuka aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu münferit alım ihalesi, Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 04.01.2010 tarihinde yapılan çerçeve anlaşma ihalesi kapsamında 15.02.2011 tarihinde Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur. a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Çerçeve anlaşma ihalesi idari şartnamesinin 7.4.1 inci maddesinde, teklif edilen kalemlere ait TİTUB/UBB belgesi, 7.4.3 üncü maddesinde ise teklif edilen ihale kalemlerine ait teknik şartnamenin maddelerinin tek tek yazılı olarak cevaplandırıldığı teknik şartnameye uygunluk belgesi istenmiş olup, 20.1 inci maddesinde bu ihalede kısmi teklif verilebileceği, 21 inci maddesinde alternatif teklif verilemeyeceği, çerçeve anlaşma ihalesi teknik şartnamesinin 2 nci maddesinde, teklif edilecek ilaçların etken maddelerinin muhakkak ihale listesindeki etken madde ile tam olarak aynı olacağı, teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıkların iade sebebi sayılacağı düzenlenmiştir.

Mal alımına ilişkin çerçeve anlaşma ihaleleri birim fiyat teklif mektubu KİK 013. M/Ç standart formunun kısmi teklife açık ihalelerde düzenlenen 7 inci maddesinde; “Bu ihalede, tekliflerin kalem/kısım bazında ayrı ayrı değerlendirileceğini, birim fiyat olarak teklif verdiğimiz her bir mal/iş kalemi/kısmı için birim ve miktarın çarpımı sonucu bulunan ve ek cetvelde belirtilen bedel/bedeller üzerinden tarafımızla ayrı ayrı çerçeve anlaşma imzalanacağını, bu durumda çerçeve anlaşma imzalanan mal/iş kalemi/kısmı için teklif ettiğimiz birim fiyatlarımızın münferit sözleşme aşamasında sunacağımız birim fiyat teklifimizin üst limitini oluşturduğunu kabul ederiz,” düzenlemesine,

Münferit sözleşme birim fiyat teklif mektubu KİK 013. 1/Ç standart formunun 1 ve 4 üncü maddelerinde;

“1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

__

4- İhale konusu işin tamamını teklif mektubumuz ekindeki birim fiyat cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi/kısımı için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç [teklif edilen toplam bedel, para birimi belirtilerek rakam ve yazı ile yazılacaktır.] bedel karşılığında yapmayı kabul ederiz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; mal alımlarına ilişkin çerçeve anlaşma ihalesine teklif veren isteklilerin kendileriyle çerçeve anlaşma imzalandıktan sonra münferit alım ihalesine teklif vermeye davet edildiklerinde, çerçeve anlaşma kapsamındaki mallar için teklif ettikleri birim fiyatların münferit alım ihalesinde teklif edecekleri birim fiyatların üst limitini oluşturduğunu kabul ettikleri için çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettikleri malın aynısını münferit alım ihalesinde teklif etmeleri gerekmektedir. Çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka bir malın münferit alım ihalesinde teklif edilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Münferit alım ihalelerinde isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir değerlendirme sadece çerçeve anlaşma ihalesi aşamasında yapılmakta olup, münferit alım ihalesi aşamasında teklif edilen malların teknik şartnameye uygunluğunun denetimi yapılmamaktadır. Münferit alım ihalesine teklif vermek üzere davet edilen isteklilerin, çerçeve anlaşma ihalesinde ihale komisyonunca teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen malların aynısı için çerçeve anlaşma ihalesindeki teklifleri üst limit olacak şekilde münferit alım için yeni fiyat tekliflerini vermeleri gerekmektedir. Dolayısıyla, münferit alım ihalesi için teklif edilecek malın, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan farklı olmaması gerekmektedir.

İlaç alımlarına ilişkin çerçeve anlaşma ihalelerinde isteklilerin teklif mektuplarında alım konusu ilacın ticari adı, etken maddeleri ve “Türkiye Cumhuriyeti İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası” TİTUBB __ kayıt numaraları ayrı ayrı istenmekte ve istekliler münferit alım ihalelerinde bu bilgileri içeren ürünleri teklif etmeyi taahhüt etmektedirler. Çerçeve anlaşma ihalelerinde isteklilerin etken maddeleri aynı olan ilaçlar açısından alternatif teklif vermelerini sağlayan bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu nedenle, münferit alım ihalesinde TİTUBB kaydı ve ticari adı farklı bir ürünü teklif etmeleri durumunda istekliler geçersiz teklif vermiş olacakları için bu şekilde verilen teklif mevzuata uygun olmayacaktır. İdarenin münferit alım ihalesinde, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka, farklı TİTUBB kaydı olan başka bir malı kabul etmesi halinde çerçeve anlaşmayı bozucu şekildeki davranmış olacağı ve bunun mevzuata uygun bulunmayacağı açıktır.

Etken maddeleri aynı olsa bile çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım ihalesinde farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer isteklilerden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçilmesine neden olunacağı için böyle bir durum 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı ve bozucu şekilde kullanılamaz” hükmüne aykırı olacaktır.

Başvuru sahibi olan Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşma ihalesinde 398 sıra no ile ticari adı “Adepiron 1gr. 2ml. Ampul” olan ürünü teklif ettiği, münferit alım ihalesinde teklif ettikleri ilacın ticari adının ise “Geralgine-m 1 gr. 2 ml. 100 Ampul” olduğu, çerçeve anlaşma ihalesinde 588 sıra no ile teklif ettikleri ilacın ticari adının “ Tegeline 10 gr. Flakon” olduğu, münferit alım ihalesinde teklif ettikleri ilacın ticari adının ise “Kiovig 100 mg. 100 ml. Flakon” olduğu, anılan isteklinin çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği ve ihale komisyonunca uygun bulunan aynı ticari ismi taşıyan ürünü münferit alım ihalesinde teklif etmesi gerekirken bu üründen başka bir ürünü teklif ettiği, bu ürünlerin TİTUB kaydının birbirinden farklı olduğu, bu şekilde verilen teklifin geçersiz bir teklif olduğu, teklif edilen farklı ürünün teknik şartnameye uygunluk denetiminin münferit alım ihalesinde yapılamayacağı, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşma ihalesinde ve münferit alım ihalesinde, etken maddeleri aynı olsa bile fiyatları birbirinden farklı ürünleri teklif etmesinin, her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer isteklilerden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçmesine neden olacağı, kendisi için avantaj oluşturacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen rekabet ve eşitlik ilkeleri ile Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesindeki “çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz” hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, idarece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****