KİK Kararı: 2011/UM.I-1033

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/024
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 21.03.2011
Karar No : 2011/UM.I-1033
BAŞVURU SAHİBİ:
Özgener Medikal İthalat Ticaret Ltd. Şti., Varlık Mahallesi 100.Yıl Bulvarı Onur Apt. No: 102 Kat:1 D.: 4 Muratpaşa / Antalya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Hacı Saban Mah. Meram Yenı Yol Cad. 42090 Meram / Konya

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/541254 İhale Kayıt Numaralı "2 Kalem Tıbbi Demirbaş Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[06.85].(0263)./2011-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Kalem Tıbbi Demirbaş Alımı” ihalesinin “Hidrojen Peroksit Gaz Plazma Sterilizatör” alımı kalemine ilişkin olarak Özgener Medikal İthalat Ticaret Ltd. Şti.’nin 28.02.2011 tarih ve 11251 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.02.2011 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklinin şikayeti üzerine, bu isteklinin ehliyetinin bulunmaması nedeniyle, ihalenin iptal edilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca Bertaş Tek. ve Tıbbi Mal. San. ve Tic. A.Ş.’nin başvuru sürelerine uyup uymadığının incelenmesi gerektiği,

2. Kesinleşen ihale kararı tebliğ edildikten sonra, teknik şartnamede ve idari şartnamede yeterlilik kriteri olarak istenmediği halde validasyon testini yapan kurumun TÜRKAK tarafından akredite edilmediği gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuru ehliyetini düzenleyen 5 inci maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, 03.01.2011 tarihli komisyon kararıyla, ihalenin Özgener Medikal İthalat Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, aynı kararla teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Bertaş Tek. ve Tıbbi Mal. San. ve Tic. A.Ş.’nin başvurusu üzerine ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin geçerli teklif kalmaması nedeniyle iptal edildiği tespit edilmiştir.

Bertaş Tek. ve Tıbbi Mal. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan başvuru incelendiğinde, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin çeşitli maddelerini karşılamadığının iddia edildiği belirlenmiştir.

Bu çerçevede, söz konusu ihalede, başvuru sonucunda ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi ve isteklinin açılacak yeni ihaleye katılımı mümkün olacağından, Bertaş Tek. ve Tıbbi Mal. San. ve Tic. A.Ş.’nin şikayet ehliyetinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Bertaş Tek. ve Tıbbi Mal. San. ve Tic. A.Ş.’nin başvurusunun süresinde yapılıp yapılmadığı incelendiğinde, 03.01.2011 tarihli kesinleşen ihale kararının 11.01.2011 tarihinde tebliğ edildiği, idareye yapılan başvurunun 18.01.2011 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, bu nedenle başvurunun on günlük süre içinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 27 nci maddesinde yer alan ihalelerde istenebilecek belgelere ilişkin hükümler incelendiğinde, bu belgelerin yeterlik kriteri olarak istenmesi halinin düzenlendiği görülmektedir. Diğer taraftan, alınacak malın deney - analiz - kalibrasyon laboratuarları veya muayene kuruluşları tarafından test edilmesinin, yalnızca özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartnamede ve / veya sözleşme tasarısında düzenlenmesi konusunda idarelere takdir yetkisi tanınmış, ancak bu belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmesine yönelik düzenleme yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan yönetmeliğin 41 inci maddesinde, bu yükümlülüğün ihale dokümanında öngörülmesi halinde, söz konusu kuruluşlar yüklenicinin bünyesinde bulunuyorsa buna ilişkin belgelerin, bu kuruluşlardan hizmet satın alındığına yönelik belgeler veya sözleşmelerin, sözleşme imzalandıktan sonra işe başlamadan önce idareye sunulması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, söz konusu kuruluşların TÜRKAK veya Uluslararası Laboratuvar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumları tarafından akredite edilmiş olması zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde, alınacak sistemin insan ve hayvan prion’larına karşı etkinliğinin bilimsel klinik çalışmalar ve uluslararası kabul görmüş bilimsel makaleler ile veya bağımsız denetim kuruluşları tarafından onaylanmış raporlarla belgelendirilmesi ve bu belgelerin teklifle birlikte sunulması hususuna yer verilmiştir. Yine şartnamenin 21 inci maddesinde, cihazın lümenli malzemelere etkisinin valide edilmiş ve bağımsız denetim kuruluşlarınca belgelendirilmiş olması; 23 üncü maddesinde cihazın sterilizasyon validasyon testinin bulunması istenmektedir. Diğer taraftan, teknik şartnamede söz konusu teste ilişkin belgelerin bağımsız denetim kuruluşlarınca yapılan bir teste ait olması istenirken, bu kuruluşun TÜRKAK’a akredite olması istenmemiş ve anılan düzenlemelere, idari şartnamenin mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin maddelerinde yer verilmemiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, Türk Test Laboratuar Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından yapılan validasyon çalışmasına ilişkin bir rapor sunulduğu, idarece raporu düzenleyen şirketin TÜRKAK’a akredite olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, alınacak bir malın TÜRKAK’a akredite bir kuruluş tarafından test edilmesine ilişkin düzenleme yapılması, söz konusu malın özel imalat süreci gerektiren bir mal olması durumunda mümkündür. Bir malın özel imalat süreci gerektiren bir mal olması için, seri üretime konu olmayan ve piyasada hazır olarak alınıp satılmayan bir mal olması, idarenin ihale dokümanı kapsamında isteklilere vereceği bir projeye göre üretilmesi ve malın bu şekilde üretilmesine ilgili mevzuatın izin vermesi gerekmektedir. Bu bakımdan, başvuruya konu ihalede alım konusu olan malın özel imalat süreci gerektiren bir mal olduğunu söylemek mümkün değildir. Diğer taraftan, alım konusu malın özel imalat süreci gerektirmesi halinde de, idarelerce olan bu belgelerin teklifle birlikte değil, sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlamadan önce sunulması istenebilecektir. Özel imalat süreci gerektiren mallara ilişkin ihalelerde bu belgelerin sözleşmenin imzalanmasından sonra istenmesinin nedeni, idarenin hazırladığı projeye göre üretilecek olan malın istenen özelliklere sahip olup olmadığının tespit edilmesinin sağlanmasıdır.

İncelenen ihalede alım konusu malın özel imalat süreci gerektiren bir mal olmaması ve teknik şartnamede, alım konusu Hidrojen Peroksit Gaz Plazma Sterilizatör cihazının validasyon testine ilişkin belgelerin teklif ekinde sunulmasının talep edilmesi nedeniyle, bu belgelerin kamu ihale mevzuatında öngörülmediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, istenen belgelerle başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerin uygunluğunun, ihale dokümanı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, öncelikle söz konusu testi yapması öngörülen bağımsız denetim kuruluşlarının niteliği ortaya konulmalıdır.

Bağımsız denetim kuruluşlarına ilişkin yapılan incelemede bu kuruluşların; sigortacılık, bankacılık gibi kamu yararı ya da bu şirketlerin halka açık şirketler olması dolayısıyla ortakların çıkarı gereği denetlenmesi gereken sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin ya da vakıflar, kooperatifler, tarımsal üretim birlikleri gibi tüzel kişilerin dış denetimini sağlamak üzere görevlendirilen ve işlevleri denetlenen tüzel kişinin mali durumunu ortaya koymak olan kuruluşlar olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bir tıbbi cihazın sahip olması gereken teknik özelliğinin varlığını ortaya koymak üzere test yapabilen laboratuarların bağımsız denetim kuruluşu olarak adlandırılması mümkün değildir.

Bu çerçevede, idarece bağımsız denetim kuruluşları tarafından düzenlenmiş olması istenen belgelerin, bağımsız denetimin dış (mali) denetim yapan kuruluşlar olmasından hareketle, isteklinin kendisi dışındaki laboratuarlar olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, ihale dokümanı kapsamında yapılan değerlendirmede, bu kuruluşların TÜRKAK’a akredite olması da istenmemiştir.

Sonuç olarak, idarece istekliler tarafından teklif edilen cihazlara ilişkin olarak bağımsız denetim kuruluşlarınca düzenlenerek teklif kapsamında sunulması istenen validasyon testine ilişkin belgenin, kamu ihale mevzuatında öngörülmeyen bir belge olduğu, ihalenin mevcut dokümanla sonuçlandırılmasının gerektiği, bu testin TÜRKAK’a akredite bir laboratuar tarafından yapılmasının ihale dokümanında düzenlenmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin, sunulan belgenin TÜRKAK’a akredite olan bir laboratuar tarafından düzenlenmemiş olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifi değerlendirmeye alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özgener Medikal İthalat Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****