KİK Kararı: 2011/UH.Ulusİliş.ve-473

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/009
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 31.01.2011
Karar No : 2011/UH.Ulusİliş.ve-473
BAŞVURU SAHİBİ:
Limon End. Yemek ve Hizm. San. Tic. A.Ş., Çobançeşme Mahallesi Mithatpaşa Cad. Valide Sok. 2 Yenibosna / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü, Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Cevdetpaşa Cad. No:128 34342 Bebek/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/524249 İhale Kayıt Numaralı "550.000 Adet Yemek Pişirme,dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[00.69].(0169)./2011-02E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü, Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 22.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “550.000 Adet Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Limon End. Yemek ve Hizm. San. Tic. A.Ş.’nin 22.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2011 tarih ve 801 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaledeki en düşük fiyat tekliflerinin, 2010 yılında idareye verilen yemek hizmeti sırasında kontrol teşkilatınca yapılan denetimler sonucunda tespit edilen hijyen ve gramaj eksikliği gerekçe gösterilerek 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendine göre değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, yapılan tespitlerin hatalı, kusurlu ve eksik işler kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, Kanunda belirtilen iş ve meslek ahlaklına aykırı faaliyetler olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, kaldı ki Kanunun 10 uncu maddesine göre tekliflerinin hiç açılmadan değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idarece teklif zarfları açılmış olduğu halde firmalarının ihaleye katılmalarını engellemek için özellikle böyle bir değerlendirme yapıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin idarenin cevabında, “… kesinleşen ihale kararında da belirtildiği gibi, 2010 yılında vermiş olduğunuz ‘yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetine’ idaremizin kontrol teşkilatı ve firma temsilciniz Ayhan Ergün imzalı 30.03.2010 tarihli tutanak ilr ve yine idaremiz kontrol teşkilatı ve firma temsilciniz Ayhan Ergün imzalı 20.10.2010 tarihli Beşiktaş 13. Noterliğince tarafınıza gönderilen tebligat ve tutanaklarda görüldüğü gibi haralı, kusurlu ve eksik işler gibi aykırılıklar tespit edildiğinden teklifiniz 4734 sayılı K.İ.K.’nun 10/f maddesi gereğince ihale dışında bırakılmıştır.

__

4734 sayılı Kanunun 10/f maddesi ‘İhale tarihinden önceki 5 (beş) yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu ire tarafında ispat edilen istekliler ihale dışı bırakılır’ hükmü ye almaktadır.

__

Hizmetini vermeye devam ettiğiniz 2010 yılı yemek pişirme ve dağıtım hizmetine sunmuş olduğunuz Birim Fiyat teklif mektubunuzda ‘Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz’ demenize rağmen ihale dokümanından biri olan teknik şartnamede bir porsiyonda olması gereken gramajlar belirtildiği halde idarenin kontrol teşkilatı ile firmamız temsilcisi Ayhan Ergün imzalı 30.03.2010 ve 20.10.2010 tarihli her iki tutanakta da görüldüğü gibi 5’er porsiyon kontrol edilmiş gramajlarda ve eksiklikler tepsi edilmiştir.

__

Sözleşmenin 16.1 maddesi ‘Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme belinin %0,2 oranındadır.’ Denilmekte olup ihale dokümanına ve sözleşmeye aykırı davrandığınızdan idaremizce Kanunun 10/f maddesi uygulanarak teklifiniz değerlendirmeye alınmamıştır.” Denilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

__

f) ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen….”

Hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler” başlıklı 5 inci maddesinde, “İdare, yüklenici ve kontrol teşkilatı arasındaki her türlü iletişim, yazı ile yapılacak olup, sözleşmeye göre bir izin, onay, belge, tebligat, olur verilmesi veya tespit yapılması, emir, ihbar, çağrı veya davette bulunulması veya dağıtılması gerektiğinde, bunlar, taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır.”

“Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin son fıkrasında, “…Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.”

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32 nci maddesinde, “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

__

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

__

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

__

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

__

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.”

Aynı Şartnamenin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34 üncü maddesinde,****“İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

__

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

__

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.”

Düzenlemeleri,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin uygulanacak cezaların belirtileceği birinci fıkrasına ilişkin dipnotta, “Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.”

Açıklamaları bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihalede, 07.12.2010 tarihli ihale komisyon kararında belirtildiği üzere, başvuru sahibinin 2010 yılında idareye vermiş olduğu “Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmeti” ile ilgili olarak kontrol teşkilatı tarafından 30.03.2010 ve 20.10.2010 tarihlerinde yapılan denetimler sonucunda “hijyen ve gramaj” hususlarında eksiklikler tespit edilip şartnamede belirtilen cezalar hak edişten kesilerek noter kanalıyla tebliğ edildiğinden, Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin (f) bendi gereğince teklifi değerlendirmeye alınmamıştır.

2010 yılında yürütülen söz konusu hizmet işi ile ilgili olarak inceleme konusu ihale kapsamında idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre;

30.03.2010 tarihinde “hijyen ve gramaj” konusunda kontrol teşkilatı ve yüklenici temsilci tarafından düzenlenen tutanağa, yüklenici temsilcisi tarafından tartı denetiminin önceden tebliğ edilmeden yapıldığı ve 2200 kişi için üretilen yemekte istenen gramajın sağlanmasının zor olduğu ve 5 porsiyon üzerinden değerlendirme yapmanın imkansız olduğu ifade edilerek itiraz kaydının düşüldüğü, tutanak ekinde ortam ve besin hijyeni denetleme şablonunun ve numune ölçüm tablosunun yer aldığı, söz konusu tabloda bir öğünde alınan beş numuneden yapılan ölçümler sonucunda et gramajının teknik şartnameye göre 40 gr olması gerekirken ortalama 13,2 gr olarak tespit edildiği,

Yapılan bu tespit üzerine 07.04.2010 tarihli yazı ile Sözleşmenin 16.1.1 maddesi gereğince 3.781,00 TL cezanın yüklenicinin hakedişinden kesilmesine karar verildiği,

20.10.2010 tarihinde “hijyen ve gramaj” konusunda kontrol teşkilatı ve yüklenici temsilci tarafından düzenlenen tutanağa, yüklenici temsilcisi tarafından tartı denetimin önceden tebliğ edilmeden yapıldığı, 2300 kişi için üretilen yemekte istenen gramajın sağlanmasının zor olduğu ve 5 porsiyon üzerinden değerlendirme yapmanın imkansız olduğu ve sıfır çıkan et gramajının vejetaryen tabağı olabileceği ifade edilerek itiraz kaydının düşüldüğü, tutanak ekinde ortam ve besin hijyeni denetleme şablonunun ve numune ölçüm tablosunun**** yer aldığı, bir öğünde alınan beş numuneden yapılan ölçümler sonucunda et gramajının teknik şartnameye göre 40 gr olması gerekirken ortalama 7 gr olarak tespit edildiği,

Yapılan bu tespit üzerine 25.10.2010 tarihli yazı ile Sözleşmenin 16.1.1 maddesi gereğince hakedişden sözleşme bedelinin %0,2’si oranında ceza kesileceğinin yükleniciye bildirildiği,

Anlaşılmıştır.

Söz konusu tutanaklarda, yüklenicinin denetimin önceden tebliğ edilmeden yapıldığı, istenen gramajın çıkartılan yemek adedinin fazlalığı dikkate alındığında sağlanmasının zor olduğu, sıfır çıkan et gramajının vejetaryen tabağı olabileceği şeklinde itirazı bulunsa da, bu itirazların, günlük dönemler halinde ifa edilerek sürekli olarak yürütülen bir hizmet işi ile ilgili olmak üzere Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda belirtilen maddelerine uygun olarak kontrol teşkilatı tarafından yüklenici vekili ile birlikte yapılan incelemeler kapsamında yazılı olarak tutanağa bağlanan beş farklı numune üzerinde yapılan ölçümler sonucunda bulunan ortalama değerlerin kendisine yönelik olmadığı,

Ölçümler sonucunda bulunan değerlerin, sözleşmeye bağlanan “Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetinin” yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen miktarlara uyularak gerçekleştirilmediğinin ispatı niteliğinde olduğu, yükleniminde bulunan işin sözleşme ve eklerinde öngörülen miktardan daha az malzeme kullanarak yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet” olarak değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, kontrol teşkilatınca yüklenici temsilcisi ile birlikte düzenlenen 30.03.2010 ve 20.10.2010 tarihli tutanaklarla, “ ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.__

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****