KİK Kararı: 2011/UH.III-978

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/022
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 14.03.2011
Karar No : 2011/UH.III-978
BAŞVURU SAHİBİ:
İşbilir Taşıma İnşaat Gıda Temz. Tek. Ürn. Oto. Emlak Turz. Seyh. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hasan Efendi Mahallesi Kızılay Cad. Yunus Emre Apt. No: 50 Kat: 2 D: 5 Aydın

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Dr. E. Hayri Üstündağ Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi, Sümer Mah. 453 Sok. No:2 Konak / İzmir

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/550265 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı 30 Kişi ile Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Sağlama" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[02.83].(0266)./2011-07E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Dr. E. Hayri Üstündağ Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi Baştabipliği tarafından 20.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı 30 Kişi İle Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Sağlama” ihalesine ilişkin olarak İşbilir Taşıma İnş. Gıda Temz. Tek. Ürn. Oto. Emlak Turz. Seyh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 28.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.01.2011 tarih ve 3594 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale konusu işin şirketlerinin iştigal konuları arasında yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ihale dokümanında ve ihale mevzuatında isteklilerin sunacağı Ticaret Sicil Gazetelerinde bulunması gerekli hususlar arasında şirketlerin işletme mevzuuna ilişkin konuların yer almadığı, ihale konusu hizmeti yerine getirebileceklerine esas teşkil etmek üzere, ihale ilanında ve idari şartnamede belirlenen yeterlik kriteri olan iş deneyim belgesini teklif dosyalarında sundukları, idarenin değerlendirmesini bu kapsamda yapması gerekirken Ticaret Kanununun uygulanmasına ilişkin bir hususu gözeterek tesis ettiği işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihaleye ilişkin teknik şartname incelendiğinde, hastane bünyesinde, kullanım hakları idareye ait olan lisanslı HBYS (Hastane Bilgi Yönetim Sistemi) yazılımının mevcut olduğu, bu sistemin işletilmesi için 30 personele ihtiyaç duyulduğu anlaşılmıştır. Anılan şartnamenin personelin özelliklerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 5 inci maddesinde, esas itibariyle çalışacak personelin, Sağlık Meslek Liselerinin Tıbbi Sekreterlik bölümü mezunu olmasının yüklenici tarafından öncelikle gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir.****

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 25'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiştir. Anılan şartnamenin 7.6 ncı maddesinde ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler; “Kamu veya Özel Sektörde Yataklı Tedavi Kurumlarında Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Sağlama İşi” şeklinde belirlenmiştir.****

Başvuru sahibinin ihalede 395.333,40 TL teklif verdiği, mesleki yeterlik kapsamında, 2008/162712 İhale Kayıt Numaralı ihaleye ilişkin olarak Adnan Menderes Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 05.01.2010 tarih ve 364-16 sayılı iş bitirme belgesini sunduğu, belge tutarının 486.282,83 TL olduğu, belgede işin tanımının ise; “Tıbbi Sekreterlik Hizmet Alımı” şeklinde belirtildiği görülmüştür. Söz konusu işe ait idari ve teknik şartname incelendiğinde, hizmetin, şikayete konu ihalede belirlenen benzer işe uygun olduğu anlaşılmıştır.****

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasına uygun şekilde, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.1 inci maddesinde; “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

…

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

__

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

…

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.****__

İhalelerde tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin, ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterleri üzerinden tesis edilmesi gerekmektedir.İhale mevzuatı bakımından, teklif veren şirketlerin esas sözleşmelerinde yer alan iştigal konuları üzerinden mesleki ve teknik yeterliklerin değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır. İdare tarafından başvuru sahibinin teklifi, sunulan belgeler (Meslek odası belgesi, ticaret sicil gazeteleri) istenme amacının dışında bir değerlendirmeye ve isteklinin iş deneyim belgesi ile karşılaştırmaya tabi tutularak, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137 nci maddesinde yer alan “ Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur ” hükmüne göre değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İstekliye ait şirket ana sözleşmesi incelendiğinde ise, şirketin iktisadi amacının gerektirdiği her türlü mali, sınai, ticari ve idari işler ile taahhütlere girişebileceği görülmüştür.__

Bununla birlikte, ihale mevzuatı bakımından yeterlik kriteri olarak belirlenmemiş bir hususun, ihale tarihi sonrasında ve hatta sözleşmenin imzalandığı aşamadan sonra dahi şirket ana sözleşmesinin tadil edilmesi ile yerine getirilmesine engel teşkil edecek bir durum da bulunmamaktadır.

Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinin son fıkrasında; “ İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Yönetmelik hükmünün, Yönetmeliğin 2 nolu eki olan Tip İdari Şartnamenin yollaması ile, idari şartnamelerde düzenlendiği kısım olan 7.1 inci maddenin ilgili (h) bendinin, incelenen ihaleye ait idari şartnamede boş bırakıldığı görülmüştür. Dolayısıyla, ihalede, alınacak hizmet ile ihaleye katılacak olanlar arasında doğrudan/zorunlu bir yakın ilginin/bağın bulunmadığı, hastane bünyesinde, kullanım hakları idareye ait olan lisanslı HBYS (Hastane Bilgi Yönetim Sistemi) yazılımının mevcut olduğu, ihale konusunun esas olarak personel çalıştırılmasına ilişkin olduğu ve personelin niteliklerinin de teknik şartnamede belirlendiği anlaşıldığından, iş deneyim belgesi sunmak suretiyle mesleki deneyimini tevsik etmiş olan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idare işleminin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.__

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhaleye ait idari şartnamenin iş deneyim belgelerine ilişkin düzenlemenin yer aldığı 7.5.1 inci maddesinde, iş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması gerektiği, ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının, istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olamayacağı belirtilmiştir.****__

Anılan Şartnamenin, ihaleye katılabilmek için gerekli belgelere ilişkin 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde; “ Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge ” sayılmıştır. Söz konusu standart form, “Ortaklık Durum Belgesi” başlığında, KİK027.0/H nolu belge olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 nolu eki olan Standart Formlar arasında düzenlenmiştir.****

İtirazen şikayet başvurusu üzerine idarece Kuruma gönderilen belgeler arasında, ihale üzerinde bırakılan istekli Nurbin Temz. İnş. Turz. Gıda Tarım Ürün. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti. – Meta Tekstil Temz. Gıda İnş. Güv. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından yalnızca Nurbin Temz. İnş. Turz. Gıda Tarım Ürün. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi sunulduğu görüldüğünden, idareden, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait iş ortaklığı beyannamesi ve Meta Tekstil Temz. Gıda İnş. Güv. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi istenmiştir.****

Talep edilen hususlara ilişkin olarak, iş ortaklığı beyannamesi ile birlikte, “Ortaklık Durum Belgesi” başlığı altında, pilot ortak Nurbin Temz. İnş. Turz. Gıda Tarım Ürün. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş ortaklığındaki hissesini gösteren (% 51) bir belge gönderilmiştir. Gelen bilgi ve belgelere göre, İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Meta Tekstil Temz. Gıda İnş. Güv. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalede iş deneyim belgesi sunulmadığı, bir tüzel kişinin ortaklarından birisine ait iş deneyim belgesinin kullanılacağı hallerde söz konusu olan Ortaklık Durum Belgesi’nin, mahiyetine aykırı şekilde/tevsik etmesi gereken konunun dışında düzenlenerek, teklif dosyasına eklendiği durumda, ihale komisyonu tarafından, pilot ortağın iş deneyim belgesinin yeterli olduğu yönünde, mevzuat hükümlerinin yanlış yorumlandığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi İşbilir Taşıma İnş. Gıda Temz. Tek. Ürn. Oto. Emlak Turz. Seyh. San. Tic. Ltd. Şti. teklifinin değerlendirmeye alınması ve istekliden aşırı düşük teklif açıklamasının istenmesi, ihale üzerinde bırakılan istekli Nurbin Temz. İnş. Turz. Gıda Tarım Ürün. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti. – Meta Tekstil Temz. Gıda İnş. Güv. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleyle ilgili itirazen şikayet dilekçesinde özetle; özetle; ihale konusu işin şirketlerinin iştigal konuları arasında yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ihale dokümanında ve ihale mevzuatında isteklilerin sunacağı Ticaret Sicil Gazetelerinde bulunması gerekli hususlar arasında şirketlerin işletme mevzuuna ilişkin konuların yer almadığı, ihale konusu hizmeti yerine getirebileceklerine esas teşkil etmek üzere, ihale ilanında ve idari şartnamede belirlenen yeterlik kriteri olan iş deneyim belgesini teklif dosyalarında sundukları, idarenin değerlendirmesini bu kapsamda yapması gerekirken Ticaret Kanununun uygulanmasına ilişkin bir hususu gözeterek tesis ettiği işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 4 üncü maddesine, 5812 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile eklenen istekli olabilecek tanımı; "ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklindedir. Dolayısıyla, ihaleye katılacak olanların da ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerekmektedir.

Her ne kadar 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile şirketlerin ehliyetinin işletme mevzuu çevresi ile sınırlı olmasına ilişkin anlayış terk edilmişse de, anılan Kanunun 01.07 2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek olması nedeniyle, bu aşamada yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Hükmi Şahısların Ehliyeti" başlıklı 137 nci maddesinde yer alan " Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün haklan iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur hükmünün ve 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan hükmünün esas alınması gerekmektedir.

Öte yandan, şikayet konusunun benzer olduğu 2011/1281 İKN'li ihaleye ilişkin olarak Hukuk Danışmanlığı tarafından II. İnceleme Dairesi Başkanlığına gönderilen 03.03.2011 tarih ve 903 sayılı yazıda yer alan görüşte de, ana sözleşmesinde yer alan konular arasında ihale konusunun yer almadığı şirketlerin ihalelere teklif verme ehliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca, 14.12.2009 tarih ve 2009/UH.III-3009 sayılı Kurul Kararı ile de, iştigal konuları arasında ihale konusu yer almayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar verilmiştir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibinin teklifinin, ihale konusu işin şirketin iştigal konuları arasında yer almadığı gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, şikayetçinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idare işleminin mevzuata uygun olduğu, ayrıca 3 isteklinin teklif verdiği ihalede eşit muamele ilkesi bakımından yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, tek geçerli teklif konumundaki Birim Bilgi Tekn. Tic. A Ş. teklifinin ise, ihale komisyonu ve ihale yetkilisi tarafından, teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak değerlendirmeye alınmasının idarece uygun görülmediği anlaşıldığından, “ihalenin iptal edilmesi” gerektiği şeklindeki görüşümüzle Kurulun “düzeltici işlem tesis edilmesi” kararına katılmıyoruz.

** Ali Kemal AKKOÇ Abdullah DÜNDAR
II.Başkan Kurul Üyesi ******