KİK Kararı: 2011/UH.III-753

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/015
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 17.02.2011
Karar No : 2011/UH.III-753
BAŞVURU SAHİBİ:
Ahmet KARATOPRAK (Karatoprak Nakliyat), İpekyol Mah. 2335 Sok. Burcu Apt. No: 6/A ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hilvan Belediye Başkanlığı Özel Kalem Müdürlüğü, Yeni Mah. 100. Meydanı No:35 Hilvan/ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/553038 İhale Kayıt Numaralı "Çöp Toplama, Cadde ve Sokakları Süpürme, Park Bahçe ve Destek Hizmetlerinde Personel Çalıştırma İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[04.06].(0259)./2011-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hilvan Belediye Başkanlığı Özel Kalem Müdürlüğü tarafından 03.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama, Cadde ve Sokakları Süpürme, Park Bahçe ve Destek Hizmetlerinde Personel Çalıştırma İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Karatoprak (Karatoprak Nakliyat)’ın 10.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idarece alınan kararın on günlük süre içerisinde başvuru sahibi istekliye ulaşmaması üzerine, başvuru sahibinin 31.01.2011 tarih ve 5797 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının sunduğu iş bitirme belgesinin, idari şartnamedeki benzer iş tanımına uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye katılan diğer isteklinin teklifinin de geçerli kabul edilmemesi neticesinde ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği, idarece alınan kararın yerinde olmadığı ve tarafsızlık ilkesini zedelediği, firmalarının sunduğu iş bitirme belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu ve ihalenin firmalarının üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Hilvan Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğü tarafından 03.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Çöp Toplama, Cadde ve Sokakları Süpürme, Park Bahçe ve Destek Hizmetlerinde Personel Çalıştırma İşi olduğu anlaşılmıştır.

05.01.2011 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında özetle; ihale komisyonunca birinci teklif sahibi Ahmet Karatoprak (Karatoprak Nakliyat)’ın iş bitirme belgesinin çöp toplama, park bahçe hizmetlerinde hizmet alımı işine uygun olmadığının ve ikinci teklif sahibi Bayrakbay Hububat Taah. Gıda Nak. İnş. Tem. San. Tic. ltd. Şti.’nin geçici teminat mektubunun teklif edilen bedelin % 3 ünün altında olduğunun tespit edildiği ve her iki teklifin de şartnameye uygun olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edildiği ifade edilmiştir.

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş; “Çöp toplama, park bahçe hizmetlerinde hizmet alım işi” olarak tanımlanmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin ihaleye sunduğu iş deneyim belgesinin Şanlıurfa Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2008/36292 İKN’li arazöz kiralama hizmet alım işinden (17 Arazöz – 17 Şoför – 17 Sulamacı) alındığı ve belgede işin; “Park, bahçe ve refüjlerin sulanması hizmet alımı” olarak tanımlandığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

_ 78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir. _

_ 78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir._

_ 78.4. Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir...”_ açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamalarından da anlaşılacağı üzere hizmet işleri personel çalıştırılmasına dayalı ve dayalı olmayan hizmet alım ihaleleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Benzer iş tanımında belirtilen ilk iş olan çöp toplanma işi, yapılan ihalelerde genellikle, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları kapsamında gerçekleştirilmektedir. Benzer iş tanımında belirtilen ikinci iş ise park bahçe hizmetlerinde hizmet alım işi olarak belirtilmiş olup, uygulamada büyük ölçüde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında yapılmaktadır. Dolayısıyla hem çöp toplanma işinin hem de park bahçe hizmetlerinde hizmet alım işinin her ikisinin birden ihaleye katılan istekliler tarafından sağlanmasının çoğu zaman mümkün olamayacağı değerlendirilmiştir. Bu nedenle idari şartnamede yer alan benzer iş tanımının, özellikleri farklı olan çöp toplama ve park bahçe hizmetlerinde hizmet alım işlerinin her ikisinin de, isteklilerin sunacakları iş deneyim belgelerinde sağlanması gerektiği anlamına gelecek şekilde yorumlanmasının, ihaleye katılacak istekliler açısından rekabet ortamının oluşmasını olumsuz etkileyeceği değerlendirilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla idarenin, idari şartnamede belirlemiş olduğu benzer iş tanımındaki çöp toplama ve park bahçe hizmetlerinde hizmet alımı işlerinin rekabet ortamının sağlanması açısından birbirinden ayrılarak yorumlanması ve ihaleye çöp toplama veya park bahçe hizmetlerinde hizmet alımı işine ilişkin belge sunan bütün isteklilerin iş deneyimlerinin benzer işe uygun olacağı şekilde yorumlanması gerektiği değerlendirilmiştir.

Konu bu açıdan değerlendirildiğinde, başvuru sahibi isteklinin ihaleye sunduğu iş deneyim belgesindeki park, bahçe ve refüjlerin sulaması hizmet alımı işinin, idari şartnamede belirlenen benzer iş tanımındaki park bahçe hizmetlerinde hizmet alım işini karşıladığı ve dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin idarenin belirlemiş olduğu benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ahmet Karatoprak (Karatoprak Nakliyat)’ın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 03.01.2011 __ tarihinde yapılan ihalenin “ geçerli teklif kalmaması ” gerekçesiyle, 05.01.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**