KİK Kararı: 2011/UH.III-637

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/012
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 07.02.2011
Karar No : 2011/UH.III-637
BAŞVURU SAHİBİ:
S.A.S.Turizm Taşımacılık İnş. San. ve Tic. A.Ş., Şerefli Sokak No: 25/4 Mebusevleri Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
PTT Genel Müdürlüğü Ankara PTT Başmüdürlüğü Malzeme Müdürlüğü, Sanayi Cad. No: 9 06102 Ulus /ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/535033 İhale Kayıt Numaralı "Personel Servis Aracı Kiralama" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.H.[01.23].(0139)./2011-2 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

PTT Genel Müdürlüğü Ankara PTT Başmüdürlüğü Malzeme Müdürlüğü tarafından 13.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Servis Aracı Kiralama” ihalesine ilişkin olarak S.A.S.Turizm Taşımacılık İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 07.01.2011 tarih ve 1273 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye katılan Çınar Tur. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baltacı Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İş Ortaklığının teklif zarfının idari şartnamenin 30 uncu maddesinin 1 inci fıkrasına uygun olmadığı halde değerlendirmeye alındığı, idarece yapılan işlemin mevzuata aykırı olduğu bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

PTT Genel Müdürlüğü, Parasal Posta İşletme Dairesi Başkanlığı, Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara PTT Başmüdürlüğü, PTT Ana Depo Müdürlüğü ve Eğitim Merkezi Müdürlüğü personelinin kiralanacak taşıtlarla kamuya açık karayolunda 76 adet servis aracı ile 730 takvim günü (506 iş günü) süreli, iş yerleri ile ikametgahları arasında geliş-gidiş taşınması hizmet ihalesinin, Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti**.** 'nde kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliNobel Tur Taş. Turz. İnş. Otom. Gıda Besicilik İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Pilot Ortak%51), Özer Tur. Taş. İnş. Kuy. Sig. Aracılık Otom. San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. (Özel Ortak %49) İş Ortaklığı olduğu, söz konusu ihaleye en düşük teklifi veren****Çınar Tur Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Pilot Ortak %80) - Baltacı Tur Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Özel Ortak %10) - Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elkt. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Özel Ortak %10) İş Ortaklığı 'nın**** belgeleri tam olmakla birlikte özel ortak**** Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elkt. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu 2008-2009 yıllarına ait bilanço ve ayrıntılı gelir tablosunda; öz kaynaklar/toplam aktif oranın en az 0,10 olması gerekirken bu oranı karşılamadığı ve mali tabloları SMMM TÜRMOB kaşesinin bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi istekli S.A.S.Turizm Taşımacılık İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi geçerli olmakla birlikte en yüksek teklif sahibi olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

_ Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;_

__

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

__

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir.” _hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ise, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

__

_ a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

__

_ b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

__

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,_

__

_ hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır._

Diğer taraftan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. Şikayete konu ihalede Çınar Tur. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baltacı Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İş Ortaklığının teklifi, **** özel ortak**** Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elkt. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu 2008-2009 yıllarına ait bilanço ve ayrıntılı gelir tablosunda; öz kaynaklar/toplam aktif oranın en az 0,10 olması gerekirken bu oranı karşılamadığı ve mali tabloları SMMM TÜRMOB kaşesinin bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru sahibi istekli S.A.S.Turizm Taşımacılık İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi geçerli olmakla birlikte en yüksek teklif sahibi olduğu göz önüne alındığında herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; söz konusu ihaleye katılan Çınar Tur. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baltacı Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İş Ortaklığının teklif zarfının idari şartnamenin 30. maddesinin 1. fıkrasına uygun olmadığı halde değerlendirmeye alındığı, idarece yapılan işlemin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… _Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. Şikayete konu ihalede Çınar Tur. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baltacı Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İş Ortaklığının teklifi, **** özel ortak**** Öz Tolga Turz. Taş. Tem. Bil. Elkt. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu 2008-2009 yıllarına ait bilanço ve ayrıntılı gelir tablosunda; öz kaynaklar/toplam aktif oranın en az 0,10 olması gerekirken bu oranı karşılamadığı ve mali tabloları SMMM TÜRMOB kaşesinin bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru sahibi istekli S.A.S.Turizm Taşımacılık İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi geçerli olmakla birlikte en yüksek teklif sahibi olduğu göz önüne alındığında herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.___4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince,başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, 4734 sayılı Yasanın uygulamasında hata yapıldığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Kaldı ki, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. ve 2. fıkraları uyarınca, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağından, bu yönüyle de başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” __ ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**