KİK Kararı: 2011/UH.III-3743

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/072
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 14.11.2011
Karar No : 2011/UH.III-3743 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
ŞEN - SA TAŞIMACILIK PETROL TEMİZLİK İNŞAAT GIDA SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. Vekili AV. AHMET İZ, LİSE CADDESİ H.YILMAZ 2007 APT. NO:8/31 YENİŞEHİR DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Okulları, GAZI CAD HÜKÜMET KONAGI KAT.2 21640 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/90952 İhale Kayıt Numaralı "2897 Öğrencinin 14 Taşıma Merkezine 180 iş günü 213 Araç ile taşıma işi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.[2915].(0132)./2011-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Okulları tarafından 19.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2897 Öğrencinin 14 Taşıma Merkezine 180 İş Günü 213 Araç ile Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak Şen - Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Ahmet İz’in 10.08.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.08.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.08.2011 tarih ve 39621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti.’nin eski ortağı ve yetkilisi Cemal Dikan hakkında çıkar amaçlı suç örgütü kurma, ihaleye fesat karıştırma ile ilgili kamu davası açıldığı, aynı zamanda anılan kişi hakkında sahte belge kullanarak ihalelere katılmakla ilgili soruşturma başlatıldığı, Cemal Dikan’a ait hisselerin idareleri yanıltmak amacıyla 13.07.2011 tarihinde devir edildiği, anılan kişi hakkında yargılama sürerken Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti.’ deki hisselerini devir etmesinin ihalelere katılamayacağı sonucunu değiştiremeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin “2897 Öğrencinin 14 Taşıma Merkezine 180 İş Günü 213 Araç ile Taşıma İşi” işi olduğu, götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği,

İhale komisyonunun 01.08.2011 tarihli komisyon kararından ihaleye teklif veren tüm isteklilerin belgelerinin eksiksiz olduğu, komisyon tarafından işin maliyetini tespit edebilmek amacıyla bir araştırma yapıldığı, yapılan araştırma sonucunda dokuz kalemden oluşan gider belirlendiği, söz konusu giderler toplamının 2.012.295,00 TL olarak belirlendiği, bunun altında teklif veren 7 istekliye aşırı düşük teklif sorgusu yapıldığı, bu sorgulama neticesinde 3 isteklinin açıklamasının uygun bulunduğu, ihalenin Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı, Zülkif Aydın’ın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan ihale üzerinde kalan Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası içeriğinde ve Diyarbakır Ticaret Sicil Memurluğunun Kuruma gönderdiği 28.09.2011 tarih ve 2399 sayılı yazı eklerinde yer alan söz konusu firmaya ait Ticaret Sicil Gazete suretleri incelendiğinde;

Söz konusu firmaya ait 05.10.2004 tarih ve 27083 sayılı ortaklar kurulu kararıyla hazırlanan tadil sözleşmesinin tescil ve ilanına ilişkin 13.10.2004 tarih ve 6156 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden şirketin 250.000.000.000 TL olan sermayesinin 150.000.000.000 TL’lik kısmının Cemal Dikan’a ait olduğu, geriye kalan 100.000.000.000 TL’lik kısmın Nurten Dikan’a ait olduğu, Diyarbakır 4. noterliğinden 08.07.2011 tarih ve 12784,12785 sayılı ortaklar kurulu kararlarının tescil ve ilanına ilişkin 13.07.2011 tarih ve 7857 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden 150.000 TL hisse tutarı olan Cemal Dikan’ın hissesinin tamamını Serkan Dikan’a, 100.000 TL hisse tutarı olan Nurten Dikan’ın hissesinin tamamını Kutbettin Dikan’a devrettiği, ihale tarihi itibariyle şirketin hisse durumunun bu şekilde olduğu,

Bu durumda 05.10.2004 tarih ve 27083 sayılı ortaklar kurulu kararıyla Cemal Dikan’ın şirketin yarısından fazla hisseye sahip hakim ortağı olduğu, bu hususun 13.10.2004 tarih ve 6156 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile tescil ve ilan olunduğu, 08.07.2011 tarih ve 12784,12785 sayılı ortaklar kurulu kararları ile Cemal Dikan’ın hisselerini devrettiği, bu tarihe kadar hakim ortak durumunun korunduğu görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvuru sahibinin şikayet dilekçesi üzerine Silvan Kaymakamlığı tarafından Çınar Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 05.08.2011 tarih ve 5399 sayılı yazıyla Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti. hakkında “sahte belge kullanmak” suçundan iddianame düzenlenip düzenlenmediği, Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen 15.08.2011 tarih ve 5481 sayılı yazıyla anılan firmanın 2008/445 esas sayılı dosya ile yargılanıp yargılanmadığı hususlarına ilişkin olarak bilgi belge istenildiği,

Çınar Cumhuriyet Başsavcılığının 17.08.2011 tarih ve 2009/374 sayılı cevap yazısında 2009/374 esas nolu soruşturma dosyasının halen derdest olduğu, söz konusu firmanın dosyada şüpheli durumunda olduğu, henüz iddianame düzenlenmediğinin bildirildiği,

Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.08.2011 tarihli cevap yazısında 2008/445 esas sayılı dava dosyasının derdest olduğu, son duruşma tutanağı ve iddianame örneğinin gönderildiği,

Kurum tarafından 28.09.2011 ve 18.10.2011 tarih ve 17217, 18660 sayılı yazıları ile Dikkan İnş. Harf. Taşm. San. Tic. Ltd. Şti. eski ortağı Cemal Dikan’ın şüpheli olarak yargılandığı 2008/445 Esas sayılı kamu davasına ilişkin iddianamenin kabul tarihi ile iddianamenin adı geçen şüpheliye tebliği tarihinin ve söz konusu iddianamenin onaylı bir örneğinin Kurumumuza gönderilmesi hususunda talepte bulunulduğu,

Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.10.2011 tarihli cevap yazısı ve eki iddianameden, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2008 tarih ve 2008/895 soruşturma ve 2008/4680 esas sayılı iddianameleri ile Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, aynı mahkemenin 09.05.2008 tarihli görevsizlik kararı ile dosyanın mahkemelerine gönderildiği, mahkemelerinin 17.06.2008 tarihli görevsizlik kararı vermesi üzerine oluşan görev uyuşmazlığının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 18.09.2008 tarihli kararı ile dosyanın mahkemeleri tarafından bakılmasına karar verilmesi üzerine esas defterinin 2008/445 sırasına kaydedildiği, Cemal Dikan’ın çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, suç örgütüne üye olmak, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından yargılandığı, isnat edilen müsnet suçtan dolayı sanık hakkında tanzim edilen iddianamenin 28.11.2008 tarihli oturumda sanığa okunarak tebliğ edildiği,

Ayrıca Cemal Dikan’ın Yasaklılar Listesinde Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı tarafından 06.10.2008 tarihinde açılmış kamu davası nedeniyle kaydının bulunduğu,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

_Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir**.** ”_hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde;

“ 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…….

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Anılan düzenlemelerden, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı,ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan,

Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında;“ Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;

1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine …” karar verildiği,

Yine Kamu İhale Kurulunun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında; “ Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

• Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,
• Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,

3- Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,” karar verildiği,

Görülmüştür.

Yukarıda yer alan açıklamalar ve tespitler neticesinde şikayete konu ihale üzerinde bırakılan Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti.’nin eski ortağı Cemal Dikan hakkında 06.05.2008 Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2008 tarih ve 2008/895 soruşturma ve 2008/4680 esas sayılı iddianamesi ile çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, suç örgütüne üye olmak, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından kamu davası açıldığı, iddianamenin davanın derdest olduğu, 28.11.2008 tarihli oturumda sanığa okunarak tebliğ edildiği, dava açıldığı tarih itibariyle Cemal Dikan’ın Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hisseye sahip ortağı olduğu anlaşıldığından anılan kişinin ihale tarihinden önce 08.07.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile hisselerinin tamamını başka bir şahsa devretmiş olsa bile anılan şirketin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Dikkan İnş. Harf. Taş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca işlem yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi