KİK Kararı: 2011/UH.III-3736

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/072
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 14.11.2011
Karar No : 2011/UH.III-3736
BAŞVURU SAHİBİ:
Astalya Temizlik Turizm Mad. Enerji İthalat ve İhracaat Ltd. Şti., Bahçelievler Mah. Konyaaltı Cad. Çakırlarlı Apt. No : 56/d ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ümraniye Belediyesi Zabıta Müdürlüğü, Tantavı Mah. Bosna Bulvarı 2 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/137691 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı İçerisinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yardımcı Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[3465].(0219)./2011-64E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ümraniye Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından 07.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı İçerisinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yardımcı Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Astalya Temizlik Turizm Mad. Enerji İthalat ve İhracaat Ltd. Şti.’nin 03.10.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 20.10.2011 tarih ve 45976 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi ile teknik şartnamenin 5 inci maddesinde belirtilen araçların günlük ne kadar süre ile çalıştırılacağı veya ne kadar yol katedeceğine ilişkin herhangi bir ihale dokümanı düzenlemesinin bulunmamasının mevzuata aykırı olduğu,

2 ) İhale konusu işe ilişkin benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı,

3 ) İdari şartnamenin 2.1 inci maddesindeki iş tanımı ile sözleşme tasarısının 5 inci maddesindeki iş tanımının birbirine uyumlu olmadığı,

4 ) İhale konusu işin yürütülmesi aşamasında yükleniciye verilebilecek cezaların tam olarak belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

5 ) Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde belirtilen eğitim masraflarının ihale dokümanı üzerinden belirlenememesinin ihaleye sağlıklı teklif verilmesini engellediği,

6. İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesiyle ihale konusu işte kullanılacak araçların yüklenicinin kendi malı olma şartının aranmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “ TİP-1- 4 adet Kaldır Götür Platformlu Kurtarıcı, TİP-2- 1 adet Kazıcı Yükleyici İş Makinesi. Araçların, yüklenicinin kendi malı olma şartı aranmaktadır.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesi hükmü doğrultusunda "İhale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için isteklinin kendisine ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir" Araçlara ait teknik özellikler ihale dökümanı ekinde olup, araçlar ile ilgili kapasite raporu ve teknik özellikleri belirtir bilgi ve belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. ” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Alınacak İş Makinesi ve Hizmet Aracı Özel Şartlar” başlıklı 5 inci maddesinde; “

Tip NoAracın Teknik Özellikleri MiktarSüre

TİP-1 Kaldır Götür Platformlu Kurtarıcı (Operatörlü, yakıt idareden) 4 adet

TİP-2 Kazıcı Yükleyici İş Makinesi (Operatörlü, yakıt idareden) 1 adet

a) Bütün araçlarda kendi malı olma şartı aranacaktır.

b) Kiralanacak hizmet araçlarının her türlü bakım-onarım, tamir masrafları ile her türlü vergi, resim, harç; her türlü muayene, trafik sigortası, kasko, köprü ve otoyol geçiş ücretleri yükleniciye ait olacaktır.

c) İş makineleri, 24 saat idarenin emrinde olacak, operatör yüklenici tarafından temin edilecek, akaryakıt idareden olacaktır.

… ” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “İşin Konusu” başlıklı 1 inci maddesinde; “ Zabıta Müdürlüğü Zabıta hizmetlerinin hızlı bir şekilde sunulması, denetim kontrol işleri ve yasaklanan faaliyetlerin meni ile diğer zabıta hizmetlerinin yürütülmesinde yardımcı olmak amacıyla 12 (on iki ay) süreli 130 (Yüzotuz) kişilik “Ümraniye İlçesinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak üzere Yardımcı Personel Alım İşidir ” düzenlemesi,

Sözleşme tasarısının “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “ 9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2012; işi bitirme tarihi 31.12.2012

… ” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Yukarıda anılan ihale dokümanı düzenlemelerinden 12 aylık ihale konusu işin süresi boyunca 4 adet kaldır götür platformlu kurtarıcı ve 1 adet kazıcı yükleyici iş makinesinin yüklenici tarafından temin edilmesi ve bu araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiği, bu araçların akaryakıtının idare tarafından ve diğer masrafların ise yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmış olup, bu araçların ihale konusu işin süresi boyunca ne kadar kilometre yol katedeceğine ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yer almamasına karşın, bu araçların Ümraniye İlçesi mücavir sınırları içerisinde ihale konusu işin süresi boyunca toplam kaç kilometre yol katedecekleri ve buna ilişkin masrafların ihaleye teklif verecek istekliler tarafından hesaplanabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2012 yılı içerisinde zabıta hizmetlerinde çalıştırılmak üzere yardımcı personel hizmeti alımı,

… ” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Zabıta yardımcı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işleri ” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “ (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

…

ifade eder. ” hükmü,

Yer almaktadır.

İhale konusu işin tanımı ile ihale dokümanındaki benzer iş tanımı aynı olmakla birlikte, ihale konusu işte yalnızca personel çalıştırılmadığı, kaldır götür platformlu kurtarıcılar ile kazıcı yükleyici iş makinesinin de yüklenici tarafından ihale konusu işte kullanılması gerektiği anlaşıldığından, ihale dokümanındaki benzer iş tanımının yukarıda anılan mevzuat hükmüne aykırı olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2012 yılı içerisinde zabıta hizmetlerinde çalıştırılmak üzere yardımcı personel hizmeti alımı,

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

… ” düzenlemesi,

Sözleşme tasarısının “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde; “ 5.1. Sözleşme konusu iş; 2012 Yılı İçerisinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yardımcı Personel Hizmeti Alımı 2012 Yılı İçerisinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere 130 Kişi Yardımcı Personel Hizmeti Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir. ” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde idari şartnamenin ekindeki listeye atıfta bulunulduğu, idari şartnamenin ekindeki listede ise 130 adet personelin ihale konusu işte çalıştırılacağının belirtildiği anlaşıldığından, idari şartnamenin 2 nci maddesi ile sözleşme tasarısının 5 inci maddesindeki iş tanımlarının birbiriyle çelişkili olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde; “ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 oranında gecikme cezası uygulanır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin son fıkrasında; “ Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır. ” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesine ait 26 no’lu dipnotta; “ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

... ” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İhaleye ait sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinde işlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılmasına ilişkin ceza oranlarının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, ancak bu aykırılığın ihalenin iptal edilme gerekçesi olamayacağı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 8 inci maddesinin “Eğitim” başlıklı kısmında; “ a. Yüklenici tarafından temin edilecek personel göreve başlamadan önce ders konuları, eğitmenler ve ders saatleri idare tarafından kurulan komisyonca belirlenecek olan 15 günlük eğitime tabi tutulurlar.

b. Yüklenici tarafından görevlendirilen personel hizmete başladıktan sonra ihtiyaç görülmesi halinde belirlenecek süre ve zamanlarda hizmet içi eğitimi ve benzeri kurslara tabi tutulurlar.

c. Bu eğitimleri verecek uzman eğitimciler idarece belirlenir. Bu eğitimlerin her türlü masrafı Yüklenici tarafından karşılanır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “ 78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

… ” açıklaması,

Aynı Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “ Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. ” açıklaması,

Aynı Tebliğin 79.4.2.25 inci maddesinde; “ Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır. ” açıklaması,

Yer almaktadır.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olduğu ve teknik şartnamede belirtilen eğitimlere ilişkin masrafların işçilik maliyetinin % 3’ü oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alamayacağı anlaşıldığından, bu eğitime ilişkin teklif bedeli giderlerinin idari şartnamenin 25 inci maddesinde belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “ TİP-1- 4 adet Kaldır Götür Platformlu Kurtarıcı, TİP-2- 1 adet Kazıcı Yükleyici İş Makinesi. Araçların, yüklenicinin kendi malı olma şartı aranmaktadır.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesi hükmü doğrultusunda "İhale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için isteklinin kendisine ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir" Araçlara ait teknik özellikler ihale dökümanı ekinde olup, araçlar ile ilgili kapasite raporu ve teknik özellikleri belirtir bilgi ve belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. ” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. ” hükmü,

Yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde teknik kriterleri belirtilen araçların idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesiyle yüklenicinin kendi malı olması şartının aranmasının işin gerekliliği kapsamında idarenin takdirinde olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, teknik şartnamenin 8 inci maddesinde belirtilen eğitime ilişkin giderlerin idari şartnamenin 25 inci maddesinde belirtilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olmasından ötürü ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede;

İhale dokümanında yer alan düzenleme uyarınca; ihale konusu iş için alınacak personelin zabıta hizmetlerini yürütmek için istihdam edileceği anlaşılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128. maddesinde; “ Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu hizmetlerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevleri eliyle görülür.” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde; “ Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme,sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri hizmetleri,….ifade eder.” hükmü, 62. maddesinin (e) bendinde ise; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkabilir.” hükmü,

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun “ Belediyenin Görev ve Sorumlulukları ” başlıklı 14. maddesinde; “ Belediye, mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla;

_a)İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri, çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık;zabıta , itfaiye**,** acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm, gençlik ve spor, sosyal hizmet ve yardım, nikah, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.” _hükmü ile ,

Aynı Kanunun “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51. maddesinde;

“ Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular.

Görevini yaparken zabıtaya karşı gelenler, kolluk kuvvetlerine karşı gelenler gibi cezalandırılır.

Belediye zabıta teşkilâtının çalışma usûl ve esasları, çalışanların görev ve yetkileri, memurluğa alınması için taşımaları gereken nitelikler, alacakları meslek içi eğitim, görevde yükselme, meslekten çıkarılma, giyecekleri kıyafet ve savunma amaçlı olarak kullanacakları aletler ile zabıta teşkilâtında hizmet gereklerine göre oluşturulacak birimler, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Belediye, bu yönetmeliğe aykırı olmamak üzere ek düzenlemeler yapabilir.

Zabıta hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir. Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir. ” hükmü,

Yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Kanun hükümleri ile 21.10.2006 tarih ve 26326 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan “ Belediye Zabıta Yönetmeliği ” hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; belediyelere bağlı zabıta teşkilatları tarafından yerine getirilen kamu hizmetlerinin, genel idare esaslarına göre belediye tarafından yürütülmekle yükümlü olunan asli ve sürekli nitelikte bir görev olduğu, bu görevi yerine getirecek personelin kadro esasına göre istihdam edilmesi ve görevin yerine getirilmesinde merkezi idare ile statüer ilişki içinde bulunduğu, kamu gücünü kullandığı, ayrıca itfaiye ve zabıta faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelebilecek zararlardan idarenin doğrudan sorumlu tutulacağı göz önüne alındığında, itfaiye ve zabıta hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği ve bu işlerin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, idarenin söz konusu hizmeti 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edilemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka açıkça bir aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, bu hususun da iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle karara katılıyoruz.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi