KİK Kararı: 2011/UH.III-3662

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 93
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UH.III-3662
BAŞVURU SAHİBİ:
Neofarma Özel Sağlık Hizmetleri İnşaat Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Mahir İz Cad. No:13/4 B Blok Altunizade İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü, Hüdavendigar Mah. Hat Cad. No:4 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/91462 İhale Kayıt Numaralı "Laboratuvar Hizmet Alım İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.[3032].(0097)./2011-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Laboratuar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Neofarma Özel Sağlık Hizmetleri İnşaat Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 26.09.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.09.2011 tarih ve 40829 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin bayi UBB kaydında, Roche Diagnostik Sis. Tic. A.Ş.’nin yetkili kıldığı iller içerisinde Bursa’nın bulunmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan ortak girişim tarafından, VDRL/RPR testi için teklif edilen ürünün temsilcisi olan Köroğlu Med. Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin bayileri incelendiğinde, ortak girişimin ortağı olan Hipokrat Ltd. Şti.’nin bayi UBB kaydının bulunmadığı,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dosyasında, kit dışı sarf malzemelere ait UBB kaydını gösteren belgelerin bulunmadığı,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu cihazın, teknik şartnamenin “Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar” başlıklı (E) bölümünün 1 inci ve 2 nci maddelerini karşılamadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin sonuç karşılığı laboratuar hizmet alımı olduğu, teknik şartnamede yüklenicinin tıbbi cihaz temini dışında raporlama hizmetini personel çalıştırarak sağlayacağı yönünde düzenlemeler bulunduğu,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.1.h no’lu alt bendinde; “Hizmette kullanılacak cihaz, kit ve diğer sarf malzemelerinin (mevzuat kapsamındakiler) T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’nda (TITUBB) kayıtlı olduğunu gösteren belgeler…” düzenlemesine yer verilerek isteklilerin teklifleri kapsamında söz konusu belgeleri sunmaları gerektiğinin belirtildiği,

İhale üzerinde bırakılan Özel Nesil Laboratuar Sis. Ltd. Şti.- Hipokrat Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından ise tıbbi cihaz olarak teklif dosyası içinde Roche marka Cobas 8000 model biyokimya analizör cihazına ilişkin belgelerin sunulduğu, ayrıca teklif edilen bu tıbbi cihazın üretici firması olan Roche Diagnostik Sis. Tic. A.Ş. firmasının bayisi olduğunu gösterir TİTUBB kayıtlarının sunulduğu ayrıca Roche Diagnostik Sis. Tic. A.Ş. firması tarafından ihaleyi yapan Bursa İl Sağlık Müdürlüğü İhale Komisyon Başkanlığına sunulmak üzere Özel Nesil Laboratuar Sistemleri İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Bursa ilinde gerçekleştirilen söz konusu ihalede firmalarının ürünlerini tanıtmaya, fiyatlandırmaya, satmaya, pazarlık yapmaya, servis hizmeti vermeye ve ihalelere girmeye yetkili olduğunu gösteren bir yetki belgesinin verildiği, söz konusu yetki belgesinin teklif dosyası kapsamında ihale komisyonuna sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu iddiayla ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden; Roche Diagnostik Sistemleri Tic. A.Ş. (UBB:2667269054290)’nin, Özel Nesil Laboratuar Sistemleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (UBB:2667269048758)’ni hangi iller için yetkili kıldığı, bu iller arasında Bursa ilinin bulunup bulunmadığı, Bursa ili için yetkili kılınmayan bir bayinin, ana firmanın ürününü Bursa ilinde teklif edip edemeyeceği hususları ile ilgili bilgi sorulmuş olup; 14.10.2011 tarih ve 45210 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2011 tarihli ve 79654 sayılı cevabi yazıda aynen; “ 1- Özel Nesil Laboratuar Sistemleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (UBB: 2667269048758), Roche Diagnostik Sistemleri Tic. A.Ş. (UBB: 2667269054290)’ne bayilik başvurusu yaparken herhangi bir ili seçmediği tespit edilmiştir. Bursa ili için yetkili kılınmayan bir bayinin ana firmanın ürününü Bursa ilinde satıp satamayacağı hakkındaki yetkiyi, yapmış oldukları sözleşmeye göre yapabilirler.” denilmektedir.

Öte yandan; idari şartnamenin yeterlik kriterlerini düzenleyen 7 nci maddesinde teklif edilen tıbbi cihazın Bursa ilinde satışı konusunda yetkili olunması gerektiği yönünde bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen yazıda da ana firma ile bayi arasındaki ilişkinin sözleşme ilişkisi olduğu belirtildiğinden, bayi ile üretici firma arasındaki sözleşme hükümlerinin sözleşmenin tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurduğu, sözleşmenin tarafı olmayan kişi veya kurumları hukuken etkilemesinin mümkün olmadığı, diğer yandan incelenen ihalenin bir mal alımı değil hizmet alımı ihalesi olduğu, ihalenin konusunun tıbbi cihazın alımı değil laboratuar sonucu alımı olduğu, istekliler tarafından da tıbbi cihazların değil raporlama hizmetinin teklif edildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.1.h no’lu alt bendinde; “Hizmette kullanılacak cihaz, kit ve diğer sarf malzemelerinin (mevzuat kapsamındakiler) T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’nda (TITUBB) kayıtlı olduğunu gösteren belgeler.

Kurulacak cihazların ve kitlerin teknik bilgilerini içeren kataloglarını, hangi prensiple çalıştığını, üretici firma isimlerini açık olarak belirtecek ve bu bilgileri ihale dosyasında bulunduracaktır” şeklinde düzenlemeye verildiği,

İdari şartnamenin 7.2 nci maddesinde ise; “İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde; 7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1 maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Teklif dosyası kapsamında sunulan TİTUBB kayıtlarının incelenmesinden, sözkonusu ortak girişim tarafından hizmetin yürütülmesi sırasında kullanılacak Roche marka tıbbi cihazın UBB kayıtlarının ve yine kullanılacak Roche firmasına ait kitlere ilişkin UBB kayıtlarının sunulduğu, idarece istenilen VDRL/RPR isimli teste ilişkin olarak ise ortak girişim tarafından Köroğlu Medikal Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından üretilen Laboquick marka invitro diagnostik teşhis kitinin teklif edildiği ve buna ilişkin UBB kaydının sunulduğu, UBB kayıtlarından Özel Nesil Laboratuar Sis. Ltd. Şti.’nin, üretici firma olan Köroğlu Medikal Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bayisi olduğu görülmüştür.

Söz konusu iddiayla ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden; Köroğlu Medikal Tıbbi Malz. Koz. İth, İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (UBB: 2667269036072)’nin bayi listesi içinde Hipokrat Laboratuar Görüntüleme Merkz. Ltd. Şti. (UBB:2667269079905)’nin bulunup bulunmadığı hususları ile ilgili bilgi sorulmuş olup; 14.10.2011 tarih ve 45210 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2011 tarihli ve 79654 sayılı cevabi yazıda aynen; “Köroğlu Medikal Tıbbi Malz. Koz. İth, İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (UBB: 2667269036072)’nin bayi listesinde Hipokrat Laboratuar Görüntüleme Merkz. Ltd. Şti. (UBB: 2667269079905)’nin bulunmadığı tespit edilmiştir.” denilmektedir.

Bununla birlikte; idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde sadece teklif edilen tıbbi cihaz, kit ve sarf malzemelerinin TİTUBB’a kayıtlı olması şartının getirildiği, teklif edilen her bir kit için ortak girişimin özel ve pilot ortaklarının ayrı ayrı üretici firmanın bayisi olması gerekliliğine dair açık bir düzenleme bulunmadığı, tıbbi cihaz, kit ve sarf malzemelerine ait TİTUBB kayıtlarının sunulmasının yeterli olduğu, incelenen ihale bakımından da ortak girişim tarafından tıbbi cihaz ve kitlere ilişkin TİTUBB kayıtlarının sunulduğu görüldüğünden, incelenen ihale bakımından özel ortağın VDRL/RPR isimli kite ilişkin olarak Köroğlu Medikal Tıbbi Malz. Koz. İth, İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait Laboquick marka invitro diagnostik teşhis kitinin bayisi olmamasının incelenen ihale bakımından esasa etkili olmadığı, zira ihalenin kit alımı değil, laboratuar sonucu hizmet alımı ihalesi olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.1.h no’lu alt bendinde; “Hizmette kullanılacak cihaz, kit ve diğer sarf malzemelerinin (mevzuat kapsamındakiler) T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’nda (TITUBB) kayıtlı olduğunu gösteren belgeler.

Kurulacak cihazların ve kitlerin teknik bilgilerini içeren kataloglarını, hangi prensiple çalıştığını, üretici firma isimlerini açık olarak belirtecek ve bu bilgileri ihale dosyasında bulunduracaktır.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı (C) bölümünün 3 üncü maddesinde “ Firmalar kendine teslim edilen numuneleri çalışmak, onaylamakla ve tetkik sonuçlarını LBYS’ine aktarmakla sorumludur. Bunun için gerekli her türlü araç gereç, ekipmanı, yıkama ve temizlik solüsyonlarını, bilgisayarla ilgili kâğıtları, numune kapları vakumlu hemogram tüpleri, vakumlu jelli biyokimya tüpleri, vakumlu sisteme uygun iğne uçları, reaksiyon küvetleri, barkot etiketleri ve diğer sarf malzemeleri tamamen firmaya aittir. Hizmete bağlı sağlık kurumlarında tüm tetkik numunelerinin alınması için tüm vakumlu kan alma sistemi, vakumlu sisteme uygun iğne uçları, enjektör, pamuk, alkol, flaster vs sarf malzemeleri de yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Yüklenici firma hizmet alacak sağlık kurumlarına standardı idarece belirlenecek barkot etiketlerden yeteri kadar sağlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Özel Nesil Laboratuar Sis. Ltd. Şti.- Hipokrat Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından ise tıbbi cihaz olarak teklif dosyası içinde Roche marka Cobas 8000 model biyokimya analizör cihazına, Cobas 6000 marka tıbbi cihaza ve kitlere ilişkin TİTUBB kayıtlarının sunulduğu, bununla birlikte idarece gönderilen ihale işlem dosyasında söz konusu ortak girişimin ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi sırasında kullanacağı tıbbi sarf malzemelerine ilişkin ayrıca TİTUBB kaydının veya bu hususa ilişkin bir açıklamanın bulunmadığı görülmüştür.

Tıbbi sarf malzemelerine ilişkin TİTUBB kayıtlarının sunulması, bu ihalede yeterlik kriteri olarak belirlendiğinden, teklif dosyası kapsamında söz konusu malzemelere ilişkin TİTUBB kayıtlarının sunulmaması nedeniyle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4737 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde; “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur …” hükmü,

Teknik şartnamenin “Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar” başlıklı (E) bölümünde “ 1) Firmanın kullanacağı cihazların fotometrik test kapasitesi en az (ISE Hariç) 4400 test/saat olacaktır. ISE ünitesi toplamda en az 250 test/saat olacaktır. İSE ünitesi cihaz üzerinde sabit olmalıdır. Kurulacak cihazların hiçbiri fotometrik test hızında 1100 test/saat aşağı olmayacaktır.

2) Cihazın birbirine entegre edilmesi tek terminalden ve tek kullanıcı ile çalıştırılması aynı yerden numune yüklenmesi şartıyla birden fazla cihazdan oluşan cihazlar tek cihaz olarak kabul edilecektir. Firmalar cihaz teklif ederken cihazların kendilerine ayrılan mekâna sığacak şekilde yerleştirilmesinden de sorumludur …” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin, "Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. " hükmü gereğince şikâyet konusu düzenlemenin, isteklilerin teklif vermesini engelleyip engellemediğinin ve rekabet ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi amacıyla, akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiş olup, söz konusu akademik kuruluş tarafından 25.10.2011 tarihli ve 20633 sayılı yazı ile gönderilen teknik görüş yazısında ise aynen; “… Laboratuar Hizmet Alımı İhalesine ilişkin bir şikâyetin esastan değerlendirilmesi için görüş talep edilmektedir. Konu İle ilgili görüşlerimiz aşağıda sunulmuştur.

a) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen Roche marka Cobas 8000
model biyokimya otoanalizör cihaz incelendiğinde:

-Cobas C701 modelinin fotometrik hızı 2000 test/saat

-Cobas C502 modelinin fotometrik hızı 600 test/saat

-ISE'nin ise 900 test/saat olduğu belirlenmiştir.

b) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından teklif edilen Advia Centaur XP model biyokimya cihazı incelendiğinde; 2400 test/saat hızı olduğu, bunun 1800 test/saat fotometrik, 600 test/saat İSE çalıştığı belirlenmiştir.

c) Diğer geçerli teklif sahibi isteklinin sunduğu Synchron LX 20 cihazının saatte 1440 test (ISE+fotometrik) çalıştığı belirtilmektedir.

Gönderilen dosyada; ilgili firmaların şartnamenin (E) bölümünün 1 inci ve 2 nci maddelerini karşılayabilmesi için modüler sistemden veya cihazlardan kaçar adet kurulacağı hakkında bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca E bölümünün 2 maddesinde "Cihazın birbirine entegre edilmesi, tek terminalden ve tek kullanıcı ile çalıştırılması, aynı yerden numune yüklenmesi şartıyla birden fazla cihazdan oluşan cihazlar tek cihaz olarak kabul edilecektir. Firmalar cihaz teklif ederken cihazların kendilerine ayrılan mekâna sığacak şekilde yerleştirilmesinden de sorumludur." denmektedir. Cihazların sayıları, büyüklükleri ve kurulacak laboratuarın büyüklüğü hakkında bilgi olmadığı için Teknik Şartnamenin E bölümünün 1 inci ve 2 nci maddelerini karşılayıp karşılamadığı hakkında bir görüşe varılamamıştır.” denilmektedir.

Teknik görüşte özetle; cihazların sayıları, büyüklükleri ve kurulacak laboratuarın büyüklüğü hakkında bilgi olmadığı için söz konusu isteklilerin sunduğu cihazların teknik şartnamenin (E) bölümünün 1 inci ve 2 nci maddelerini karşılayıp karşılamadığı hakkında bir görüşe varılamadığı belirtildiğinden bu iddiaya ilişkin olarak idarenin değerlendirmesinin esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından tıbbi sarf malzemelerine ilişkin TİTUBB kayıtları sunulmadığından söz konusu isteklinin teklifinin netice itibariyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özel Nesil Laboratuar Sis. Ltd. Şti.- Hipokrat Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi