KİK Kararı: 2011/UH.III-3651

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 81
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UH.III-3651
BAŞVURU SAHİBİ:
Megapol Sosyal Hiz. Tem. İnşaat Bil. Yem.Ürt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti., Çukurambar Mah. 1429.Sok. No:34/1 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sarıyer Belediyesi Başkanlığı, Çayirbasi Mahallesi Bahçeköy Caddesi 56 34453 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/105309 İhale Kayıt Numaralı "İnşaat,Bakım Ve Tamirat Uygulamaları Kontrollük İşlerinde Kullanılmak Üzere Personel Hizmeti Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[3207].(0139)./2011-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sarıyer Belediyesi Başkanlığı tarafından 05.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İnşaat, Bakım ve Tamirat Uygulamaları Kontrollük İşlerinde Kullanılmak Üzere Personel Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Megapol Sosyal Hiz. Tem. İnşaat Bil. Yem. Ürt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 12.09.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.09.2011 tarih ve 43007 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından gerçekleştirilen ihalede birim işçilik fiyatı hesaplanırken asgari ücret üzerinden yapılacak hesaplamalarda uygulanacak esas ve usuller hakkında SGK tarafından çıkarılan genelgenin esas alınması ve asgari işçilik fiyatının buna göre belirlenmesi gerektiği, birim fiyatın belirlenmesi için kullanılan alt hesaplamalarda da virgülden sonra iki ondalıklı basamak kullanılarak asgari işçilik fiyatının yeniden hesaplanması sonucunda, ihale üzerinde kalan ile en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinin (a) bendinde işin adının “İnşaat, Bakım ve Tamirat Uygulamaları Kontrollük İşlerinde Kullanılmak Üzere Personel Hizmeti Alım İşi” olarak belirtildiği, aynı şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde ise söz konusu ihalenin her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde teklif verilmesinin istenildiği görülmüştür.

Ayrıca, aynı şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1 inci maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1. Mimar – Mühendis – 9 adet – Brüt Asgari Ücretin %185 fazlası

2. Tekniker – 3 adet – Brüt Asgari Ücretin %135 fazlası

3. Teknisyen – 2 adet - Brüt Asgari Ücretin %102 fazlası

4. İdari Personel – 1 adet - Brüt Asgari Ücretin %185 fazlası

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

İstekli, yemek bedelinin günlük brüt tutarı 7,83 TL olarak hesaplayıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

Yol bedelinin günlük brüt tutarı 4,62 olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin beledinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5 Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranı belirtilecektir. 3.0.” düzenlemesine yer verildiği,

Birim fiyat teklif cetvelinin;

Sıra

No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay / Gün / Saat

1

Mimar – Mühendis

Kişi x ay

9,00

4,500

2

Tekniker

Kişi x ay

3,00

4,500

3

Teknisyen

Kişi x ay

2,00

4,500

4

İdari Personel

Kişi x ay

1,00

4,500

5

Mimar – Mühendis için Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

9,00

9,500

6

Tekniker için Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

3,00

9,500

7

Teknisyen için Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

2,00

9,500

8

İdari Personel için Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

1,00

9,500

9

Mimar – Mühendis için Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

9,00

100,00

10

Tekniker için Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

3,00

100,00

11

Teknisyen için Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

2,00

100,00

12

İdari Personel için Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

1,00

100,00

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 ve 79.5 inci maddesinde; “ Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğin “Aritmetik hata ve yuvarlama” başlıklı 16 ncı maddesinde “ _16.5.2**.** Kısmi teklife izin verilip verilmediğine bakılmaksızın, birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde istekliler, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Ancak, toplam teklif tutarı virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır. _

Kısmi teklifin tek kalemden oluşması durumunda birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutar, en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde ise bu kalem tutarlarının toplanması sonucu bulunan kısım toplam tutarı en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Bir başka ifadeyle kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde her bir kalemin birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarı, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verilebilecek, ancak kısım toplam tutarı en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.“ açıklaması yer almaktadır.

20.08.2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğ değişikliği ile söz konusu maddeyi sigorta mevzuatına uyumlu hale getiren ve hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri için açıklama niteliği taşıyan 16.5.2 nci maddesinde; “ Kısmi teklife izin verilip verilmediğine bakılmaksızın, birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde istekliler, hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri hariç, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Kısmi teklifin tek kalemden oluşması durumunda birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutar, en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde ise bu kalem tutarlarının toplanması sonucu bulunan kısım toplam tutarı en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Bir başka ifadeyle kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde her bir kalemin birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarı, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verilebilecek, ancak kısım toplam tutarı en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.“ düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu durumda, 13.07.2011 tarihinde ilanı yapılan 05.08.2011 tarihli ihalede, istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatın kuruş hanesinin iki rakam olarak yazılması zorunluluğu bulunmamakla birlikte, birim fiyata ilişkin alt hesaplamalarda da virgülden sonra iki ondalıklı hesaplama zorunluluğunun olmadığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumu internet sitesinden kullanıma sunulan işçilik modülüne göre asgari işçilik maliyetinin;

Sıra

No

Açıklama

Birimi

İşçi

Sayısı

Ay / Gün / Saat

Tutarı / TL

1

Mimar – Mühendis

Kişi x ay

9,00

4,500

139.144,32

2

Tekniker

Kişi x ay

3,00

4,500

39.194,82

3

Teknisyen

Kişi x ay

2,00

4,500

22.967,78

4

İdari Personel

Kişi x ay

1,00

4,500

15.460,48

5

Mimar – Mühendis için

Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

9,00

9,500

8.648,33

6

Tekniker için

Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

3,00

9,500

2.376,90

7

Teknisyen için

Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

2,00

9,500

1.362,11

8

İdari Personel için

Resmi Tatil Çalışma Günü

Kişi x gün

1,00

9,500

960,93

9

Mimar – Mühendis için

Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

9,00

100,000

18.207,00

10

Tekniker için

Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

3,00

100,000

5.004,00

11

Teknisyen için

Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

2,00

100,000

2.868,00

12

İdari Personel için

Fazla Çalışma Saati

Kişi x saat

1,00

100,000

2.023,00

TOPLAM

258.217,67

Şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Yukarda yer verilen hesaplar neticesinde, ihale konusu işin asgari işçilik maliyet tutarının 258.217,67 TL olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu ihalede 1 inci ve 2 nci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin ihale konusu iş için teklif ettikleri tutarın ise 258.215,85 TL olduğu ve teklif edilen bu toplam tutarın asgari işçilik maliyetini karşılamadığı bu nedenle de söz konusu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden asgari işçilik maliyetinin altında teklif veren ihale üzerinde bırakılan Boğaziçi Hiz. Grp. İnş. Müh. Eğt. Don. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve 2 nci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Durukan Bil. Eğt. Tem. İnş. Bil. Ymk. Ürt. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleye ilişkin başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca; asgari işçilik maliyetinin altında teklif verdiği tespit edilen, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ve ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususuna yönelik olarak “ düzeltici işlem belirlenmesine ” kararı verilmiştir.

Sarıyer Belediyesi Başkanlığı tarafından “ İnşaat, Bakım ve Tamirat Uygulamaları Kontrollük İşlerinde Kullanılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] [m1]Kamu İhale Kurumu internet sitesi üzerinde kullanıma sunulan işçilik hesaplama modulü esas alınarak toplam 309.864,67 TL olarak belirlendiği, incelemeye konu ihalenin ilan metninde işin adının; “ İnşaat, Bakım ve Tamirat Uygulamaları Kontrollük İşlerinde Kullanılmak Üzere Personel Hizmeti Alım İşi ”şeklinde düzenlenmiş olduğu, aynı ilan metninde işin süresinin 135 gün olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 25.3.1 maddesinde , işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretinin;

“1.Mimar – Mühendis – 9 adet – Brüt Asgari Ücretin % 185 fazlası

2.Tekniker – 3 adet – Brüt Asgari Ücretin % 135 fazlası

3.Teknisyen – 2 adet - Brüt Asgari Ücretin % 102 fazlası

4.İdari Personel – 1 adet - Brüt Asgari Ücretin % 185 fazlası” şeklinde düzenlendiği,

Birim fiyat teklif cetvelinde de idari şartnamenin 25.3.1 maddesinde belirtilen personele yer verildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

II. fıkrasında; “ Teknik Hizmetler Sınıfı: Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir plancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 09/05/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil eder.”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu”

Hükümleri yer almaktadır.

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “ Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı ” başlıklı bendine eklenen, “ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün, Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

Sarıyer Belediye Başkanlığının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir kuruluş olduğu ve anılan hizmetlerin asli ve sürekli kurum hizmetlerini yerine getiren memurlar eliyle yürütmesinin asıl olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun4. maddesinde;“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” hükmü, 62. maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde ise; “ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1-) İhale konusu işin tanımının, 135 gün süre ile“ İnşaat, Bakım ve Tamirat Uygulamaları Kontrollük İşlerinde Kullanılmak Üzere ” 9 adet mimar, 3 adet tekniker, 2 adet teknisyen ve 1 adet idari personel hizmet alımı olarak yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, ihale konusu işe ilişkin olarak çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliğine ilişkin olarak; 135 gün süre ile 14 vasıflı personel ile 1 adet idari personel olmak üzere toplam 15 personel; 9 adet Mimar, 3 adet Tekniker, 2 adet Teknisyen ve 1 adet idari personel temini şeklinde belirtildiği , buna karşın hizmet tanımının anılan Kanunun 4. ve 5. maddeleri hükmü ile anılan Tebliğin 69.1 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teşkil ettiği ve ihale konusu işin devlet memurları eliyle yürütülecek işler olduğu anlaşıldığından, ihale yoluyla yaptırılmasının mümkün olmadığı, Yasaya aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bir başka anlatımla;

2-) Sarıyer Belediyesi Başkanlığınca ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “ 9 adet Mimar, 3 adet Tekniker, 2 adet Teknisyenin ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki Teknik Hizmetler Sınıfı içinde, sayıldıkları görüldüğünden, bu ve benzeri hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden, bu işlerin hizmet alımı yoluyla üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) Öte yandan, ihale ile istihdam edilecek 9 adet mimar, 3 adet Tekniker ve 2 adet Teknisyene kamu görevi kapsamında iş gördürülmek kaydıyla hizmetlerinden yararlanmanın da mevzuat çerçevesinde mümkün olduğu açıktır.

İhale konusu işin niteliğinin 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesi kapsamında Danışmanlık hizmet alımı işi olduğu anlaşılmaktadır. İhale konusu işte mimar, tekniker ve teknisyen çalıştırılacağından, anılan Kanunun 48. maddesi ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelinin 6. maddesi hükümleri ile ihale konusu işin yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında, bu tür hizmet alımlarının danışmanlık hizmeti alımı şeklinde ihaleye çıkılarak, anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrası hükmü uyarınca söz konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilmesi gerekmektedir.

İdarece, incelemeye konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğunun kabulü ile açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği hususu ve idari şartnamede yapılan mimar, tekniker ve teknisyen çalıştırılmasına ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemelerin anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 6. maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

4-) İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil , Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Teknik Hizmetler sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalenin, yukarıda belirtilen gerekçelerle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi

[m1]Bu bölümde idarece yaklaşık maliyet hesabında esas alınan hesaplama yöntemi/yöntemleri belirtilecektir (piyasa rayiçleri, bayındırlık birim fiyatları baz alınarak, vb.). Yaklaşık maliyet hesabında esas alınan yöntemin tespit edilememesi halinde bu durum belirtilecektir.