KİK Kararı: 2011/UH.III-3544

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/069
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 24.10.2011
Karar No : 2011/UH.III-3544
BAŞVURU SAHİBİ:
Demirkır Turizm Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bil. San. Ve Tic. Ltd. Şti., CEMAL CAYMAZ MAHALLESİ SALİM ALPAY ÇARŞISI NO:1 KARABÜK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Gerede Devlet Hastanesi, Sevıller Mahallesı Atatürk Bulvarı 43 14900 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/129101 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Yemek Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.[3364].(0085)./2011-31Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Gerede Devlet HastanesiBaştabipliği tarafından 15.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Demirkır Tur. Gıd. Tem. Hiz. Sağ. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.10.2011tarih ve 45047sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu Ticaret Sicil Gazetesinde Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Aday ve İsteklilerin Mesleki Faaliyetlerini Sürdürdüğünü ve Teklif Vermeye Yetkili Olduğunu Gösteren Belgeler" başlıklı 38 inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olarak; şirket ortaklarının ortaklık hisse oranlarına ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı, adı geçen firmaya ait ortakların yer aldığı başka bir belge olmadığı, sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde kaç yıl süre ile kimlerin müdür olarak tayin edildiğinin belirtilmemiş olduğu, ortaya çıkan yetki boşluğu nedeniyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ve diğer firmaların sunmuş olduğu tekliflerin yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu ve bu nedenle aşırı düşük fiyat tespiti yapılması ve ilgili firmalardan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği,

3. Firmaları haricindeki diğer isteklilerin ihale dokümanında yer alan “Bilanço Bilgileri Tablosu” (standart form KİK025.1/H) belgesini ihale dosyaları kapsamında sunmadıkları, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa aykırı olduğu, ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

02.09.2009 tarih ve 7389 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgiler incelendiğinde, başvuru sahibi istekli olan Demirkır Tur. Gıd. Tem. Hiz. Sağ. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 50’sinin Erdal Demirkır’a, % 28,57’sinin Şehnaz Demirkır’a, % 21,42’sinin Hikmet Demirkır’a ait olduğu belirlenmiştir.

Anılan şirketin ortakları arasında yer alan Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, anılan mahkemenin 10.12.2009 tarih ve E:2008/194, K:2009/255 sayılı kararının temyiz edildiği, https://vatandas.yargitay.gov.tradresi üzerinden yapılan sorgulamada da temyiz incelemesinin henüz sonuçlandırılmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurumu’nun yasaklılık veri tabanından yapılan sorgulama sonucunda ise Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında açılan kamu davası nedeniyle 24.11.2008 tarihinden itibaren “yargılamanın sonuna kadar” yasaklama kararının bulunduğu görülmüştür.

Demirkır Tur. Gıd. Tem. Hiz. Sağ. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ilişkin yapılan yasaklılık sorgulaması sonucunda ise anılan şirketin yasaklılık kaydının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde haklarında yapılacak işlemler”e ilişkin 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında da “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.” şeklinde belirtildiği gibi, hakkında kamu davası açılan kişilerin dava açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar, bir başka deyişle hükmün kesinleşmesine kadar ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

… Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

……

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi Demirkır Tur. Gıd. Tem. Hiz. Sağ. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ortakları arasında bulunan Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında ihale tarihi itibariyla yasaklama kararının bulunduğu ve anılan kişilerin söz konusu şirketteki hisse oranları toplamının şirket sermayesinin yarısından fazlasına tekabül ettiği belirlenmiştir. Bu çerçevede, söz konusu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, Demirkır Tur. Gıd. Tem. Hiz. Sağ. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklif mektubunun ihale tarihi itibariyla hakkında yasaklama kararı bulunan ortağı olan Erdal Demirkır tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

16.12.2010 tarih ve 712 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilere göre, Erdal Demirkır’ın söz konusu şirketi her türlü resmi veya tüzel kişi ya da kuruluşlarda temsil ve ilzama münferiden yetkili kılındığı anlaşılmıştır.

“Bir şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği” konusunda alınan 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında; “…Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.” değerlendirmesi yapılarak,

_“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca;_4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11 inci maddesinde, kamu ihalelerine geçici veya sürekli olarak katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere dolaylı olarak dahi katılması yasaklanmıştır. 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da ifade edildiği gibi, limited şirketi temsil ve ilzam yetkisi bulunan, ihalelere katılmaktan yasaklı şirket müdürünün şirket adına ihaleye teklif vermesi, dolaylı olarak ihaleye katılma fiili olarak nitelendirilmeli ve söz konusu durum 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilmelidir.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ise, “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. Şikayete konu ihalede başvuru sahibi isteklinin söz konusu ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında bulunmasına karşın ihaleye katıldığı göz önüne alındığında herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi