KİK Kararı: 2011/UH.III-3540

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/069
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 24.10.2011
Karar No : 2011/UH.III-3540
BAŞVURU SAHİBİ:
Şentur Turizm Taşımacılık Araç Kiralama ve Kurumsal Hizmetler San. Tic. Ltd. Şti., Osman Gazi Cad. No : 84/B İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İl Özel İdaresi Satınalma Daire Başkanlığı, Hirka-İ Şerif Mah. Adnan Menderes Vatan Bul. No:64 34091 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/109201 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul İl Tarım Müdürlüğünce Uygulanan Gıda Denetimine Destek Projesi Kapsamında 70 Adet Araç İle Bu Araçlarda Görevlendirilecek 69 Adet Sürücü Kiralama Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[3271].(0022)./2011-37Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul İl Özel İdaresi Satınalma Daire Başkanlığıtarafından 05.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul İl Tarım Müdürlüğünce Uygulanan Gıda Denetimine Destek Projesi Kapsamında 70 Adet Araç İle Bu Araçlarda Görevlendirilecek 69 Adet Sürücü Kiralama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şentur Turizm Taşımacılık Araç Kiralama ve Kurumsal Hizmetler San. Tic. Ltd. Şti.’nin 21.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.10.2011tarih ve 44022sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c ) bendi gereğince

başvurunun reddine,

2. İhale konusu işin kapsamı itibariyle L1 yetki belgesinin yeterlik kriteri olarak istenilmesi mevzuata aykırı olduğundan, bu konunun değerlendirilmek ve gerekiyorsa incelenmek üzere İstanbul Valiliği’ne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdari şartnamenin 7.1.h maddesindeki "İstekliler, kendileri adına düzenlenmiş Ulaştırma Bakanlığı tarafından verilen L1 yetki belgesinin aslı veya noter onaylı suretlerini ihale dosyasında ibraz edecektir. Ortak girişim olması halinde tüm ortakların istenilen belgeleri sunması gerekmektedir." şeklindeki düzenlemenin işe özel bir madde olduğu idari şartnamenin diğer hususlar bölümüne eklenmesi ve teknik şartnamede yer verilmesi gerektiği, bu maddenin Kanunun 12 ve 5 inci maddeleri ile Yönetmeliğin 14, 16, 28 inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği, ihaleye katılmak isteyecek adayların L1 yetki belgesini alabilmeleri için "Gerçek ve tüzel kişilerin kendi adına kayıt ve tescil edilmiş en az 100 ton istiap haddinde eşya taşımaya mahsus öz mal ticari taşıt filosuna sahip olması" gerektiği, sonucu belli olmayan ve kazanılması kesin olmayan bir ihale için böyle bir yatırımda bulunulmasını istemenin mevzuata aykırı olduğu, bu belgenin alınabilmesi için istekli adına tescil edilmiş 100 ton eşya taşımaya mahsus öz malı araç bulunması gerektiğinden öz malı aranma şartının istenilmesi sonucunun doğduğu, L1 yetki belgesinin yurtiçi lojistik işletmeciliği yapacak nakliye firmalarına verildiği, şahıs adına tescil edilmiş araçlar için bu yetki belgesinin düzenlenmesinin mecburi olmadığı, ihalede geçerli olan tek teklif sahibi isteklinin L1 yetki belgesini işin tanımına uymayan tamamen farklı yüksek tonajlı yük taşımaya mahsus kamyon ile sağladığı, oysa hizmette sunulacak araçların İstanbul il sınırları içinde sadece personelin intikalini sağlamak üzere çalıştırılacağının belirtildiği, bu durumda isteklinin sunduğu L1 yetki belgesinin geçersiz sayılması ve ihalenin geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği, ihale konusu işin idari ve teknik şartnamelerinde herhangi bir malın taşınmasından veya aracın taşıyacağı yükün ağırlığından söz edilmediği, istenen araçların 4+1 koltuk kapasitesi ve diğer teknik özelliklere sahip olması gerektiğinin görüldüğü, L1 yetki belgesinin istenilmesi halinde, araçların istihap (taşıyabileceği yük miktarı Kg/Ton) haddinin mutlaka belirtilmesi ile araçların hangi hizmetlerde, ne şartlarda ve nerelerde çalıştırılacağının dokümanda belirtilmesi gerektiği, oysa Karayolu Taşıma Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliğinde tanımı yapılan taşıtlarla aynı anda hem yolcu hem de eşya taşımacılığı yapılamayacağının belirtildiği, bu belgenin bu ihale için istenilemeyeceği, istenilse bile sözleşme imzalanma aşamasında sunulmasının ihaleye katılımı ve rekabeti artıracağı, benzer durumlarda ihalelerin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin Kamu İhale Kurulu Kararları (19.02.2007 T. 2007/UH.Z-613 S. 16.07.2008 T. ve 2008/UH.Z-3034) bulunduğu, ihalede 5 isteklinin L1 yetki belgesi sunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, firmalarının da bu belgeyi sözleşme imzalama aşamasında sunacaklarına ilişkin taahhüt verdikleri halde değerlendirme dışı bırakılmaları dikkate alındığında ihaleye katılımın ve rekabetin engellendiği, firmaları en düşük teklifi sunduğu halde bu belge nedeniyle haksız rekabete maruz kaldıkları, ayrıca idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş ihale konusu işin aynısı olarak tanımlandığında rekabetin kısıtlandığı, idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde üst sınırda iş deneyim oranı istenilerek katılımın engellendiği ve Yönetmeliğin 16 ncı maddesine aykırı hareket edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu iş, “İstanbul İl Tarım Müdürlüğünce Uygulanan Gıda Denetimine Destek Projesi Kapsamında araç ve sürücü kiralama hizmet alımı” olup, İstanbul il sınırları içinde gerçekleştirilecektir.

Başvuru sahibi istekli, idari şartnamenin 7.1.h maddesinde istenilen ve yeterlilik kriteri olarak öngörülen L1 Yetki Belgesini sunmadığından değerlendirme dışı bırakılmış olup, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından (tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında), ilanda ve idari şartnamede yer alan 3 düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği gerekçesiyle mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir.

İhalenin ilan tarihi 08.08.2011 olup ilanının 4.1.1.3 maddesinde,

“İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler; kendileri adına düzenlenmiş Ulaştırma Bakanlığı tarafından verilen L1 yetki belgesinin aslı veya noter onaylı suretlerini ihale dosyasında ibraz edecektir. Ortak girişim olması halinde tüm ortakların istenilen belgeleri sunması gerekmektedir.” ,

4.3.1 maddesinde, “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler”

4.4.1 maddesinde, “Her türlü sürücülü ve/veya sürücüsüz araç kiralama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”,

Düzenlemeleri bulunmaktadır.

İdari şartnamenin isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgelerin sayıldığı 7.1 inci maddesinin (h) bendinde, “İstekliler; kendileri adına düzenlenmiş Ulaştırma Bakanlığı tarafından verilen L1 yetki belgesinin aslı veya noter onaylı suretlerini ihale dosyasında ibraz edecektir. Ortak girişim olması halinde tüm ortakların istenilen belgeleri sunması gerekmektedir.” ,

7.5.1 inci maddesinin 2 nci fıkrasında “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeleri”,

7.6 ncı maddesinde , “Her türlü sürücülü ve/veya sürücüsüz araç kiralama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”,

Düzenlemeleri bulunmaktadır.

Teknik şartnamede, asgari 4+1 yolcu kapasiteli 70 adet minivan ve bu araçlarda görevlendirilecek 69 adet sürücü teminine ilişkin esaslar belirlenmiş olup 3 (h) maddesinde, araçların Karayolları Trafik Kanunu’nda ve Yönetmeliğinde belirtilen özellikte olması, ayrıca ilgili mevzuat gereği yetkili mercilerce istenecek belgelere sahip olması gerektiği; 3 (j) maddesinde, ihale üzerinde kalan yüklenicinin, sözleşme yapma süresi içinde kendisine ait olmayan araçların bedel içeren kira sözleşmelerinin noter tasdikli suretini idareye sunacakları, söz konusu araçların uygun olup olmadığına Teknik Yeterlilik Komisyonunun karar vereceği, 3 (k) maddesinde, her aracın karayolları standart belgesine (Yolcu taşıma belgesine) sahip olması gerektiği; 3 (n) maddesinde, araçlardan 15 tanesinde araç termosu (buzdolabı) bulunacağı, araç termosunun numunelerin taşınması amacıyla kolay taşınabilir, en az 30 lt kapasiteli olacağı; 5 (e) maddesinde, araçların Tarım İl Müdürlüğünün ve İlçe Müdürlüklerinin ihtiyacında kullanılacağı, 5 (f) maddesinde, 15 adet özel dizayn minivanın gümrük gıda denetimi için kiralanacağı, 55 adet minivanın da gıda denetimi için kiralanacağı; 5 (i) maddesinde araçların, gece gıda denetimi yapılması, laboratuarlara gıda numunesi götürülmesi, gümrüklerden gıda numunesi alınması vb. işler için görev yapacağı hususları düzenlenmiştir.

İdari şartnamede kiralanacak araçlara ilişkin kendi malı olma şartı getirilmemiş ve alt yüklenici çalıştırılamayacağı belirtilmiştir.

İhale işlem dosyasında bulunan, Tarım İl Müdürlüğü’nün İstanbul İl Özel İdaresi Tarım ve Orman Hizmetleri Daire Başkanlığı’na yazdığı 08.06.2011 tarihli yazıda,

“2012 yılında gıda denetimi hizmetleri için kiralanacak araçlara ait teknik şartname yazımız ekinde gönderilmiştir.

Söz konusu şartnamede kiralanacak araç ve sürücülerde istenilen teknik özelliklerin yanı sıra taşımacılık faaliyetleri yapabilmesi için Ulaştırma Bakanlığınca verilen L1 yetki belgesine sahip olma zorunluluğuna da yer verilmek istenilmişse de, isteklilerin sunması gerekli belgeler ve yeterlik kriterlerine idari şartnamede yer verilmesi gerektiğinden teknik şartnamede yer verilmesi mümkün olamamıştır.

Gıda denetimi ile gıda ihracat ve ithalat işlemleri için görevlendirilen araçlar, personellerimizin yanı sıra gıda kontrol cihaz ve ekipmanları, araç tipi buzdolabı ile laboratuvarlara gönderilmek üzere gıdalara ait numuneleri de taşımaktadırlar. Bu durum yüklenicinin 10 Temmuz 2003 tarih ve 4925 sayılı "Karayolu Taşıma Kanunu" ile, 11 Haziran 2009 tarih ve 27255 sayılı Resmi Gazete' de yayınlanan Karayolu Taşıma Yönetmeliği ve ilgili uygulama talimatı gereğince L1 yetki belgesine sahip olmasını gerektirmektedir. Bu nedenlerle, mutat yapılan trafik kontrollerinde kiralık araç sürücüleri ile emniyet ve karayolu görevlileri zaman zaman karşı karşıya gelmekte, kiralık araç sürücülerine L1 yetki belgesi olmaması nedeniyle cezai işlem uygulanmakta ve gıda denetim işlerimizde aksamalar meydana gelmektedir.

Yukarıda sözü edilen nedenlerle, hazırlanacak idari şartnameye isteklilerin Ulaştırma Bakanlığı’ndan alınmış L1 yetki belgesine sahip olma şartının konulmasının uygun olacağı mütalaa edilmektedir.”

Hususlarına yer verilmiştir.

Ancak yukarıda anılan idari ve teknik şartname düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu işin kapsamında yazıda bahsedilen gıda “ihracat ve ithalat işlemleri için araç görevlendirilmesinin” ihale konusu edilen iş kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yetki belgeleriyle ilgili olarak,

Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nin, “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde,

“(1) Bu Yönetmeliğin amacı, karayolu taşımacılık faaliyetlerini ülke ekonomisinin gerektirdiği şekilde düzenlemek; taşımacılık faaliyetlerinde düzeni ve güvenliği sağlamak; taşımacı, acente, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, terminal işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği ve benzeri taşımacılık faaliyetleri için mali yeterlilik, mesleki yeterlilik, mesleki saygınlık ilkelerine uygun olarak pazara giriş şartları ile bu faaliyetlerde bulunanların, gönderenlerin, yolcuların, çalışanların haklarını, sorumluluklarını, yükümlülüklerini tespit etmek; taşımacılık faaliyetlerinde istihdam edilenler ile taşımacılık faaliyetlerinde yararlanılan taşıt, araç, gereç, yapı, tesis ve benzerlerinin niteliklerini belirlemek; karayolu taşımalarının diğer taşıma sistemleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini, denetimini ve mevcut imkânların daha yararlı bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır.” ,

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde,

“ (1) Bu Yönetmelik, kamuya açık karayolunda motorlu taşıtlarla yapılan yolcu ve eşya taşımalarını, taşımacı, acente, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, terminal işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği ve benzeri taşımacılık faaliyetlerini yapanlar ile taşıma işlerinde çalışanları, taşımacılık faaliyetlerinde yararlanılan her türlü taşıt, araç, gereç, yapı, tesis ve benzerlerini kapsar.

(2) Servis taşımaları hakkındaki usul ve esaslar Bakanlıkça ayrıca düzenlenir.” ,

“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde,

“ (1) 10/7/2003 tarihli ve 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununda belirtilen tanımlara ek olarak bu Yönetmelikte geçen;

ddd) Yetki belgesi: Bu Yönetmelik kapsamında bir faaliyette bulunacak gerçek ve tüzel kişilere çalışma izni veren ve Bakanlıkça düzenlenen belgeyi,

u) Lojistik işletmecisi: Taşımacılık faaliyetinin yanı sıra; bağımsız bir işyerinin kullanım hakkına sahip olarak müşterilerine ait eşyayı teslim aldıktan sonra kendi gözetim ve denetimi altında yükleme, boşaltma, depolama, istifleme, paketleme, tasnif, etiketleme, sipariş planlaması, dağıtım, teslimat ve benzeri hizmetlerin tamamını veya bir kısmını üstlenen gerçek ve tüzel kişileri,

ff) Özmal taşıt: Araç tescil belgesinde yetki belgesi sahibi adına kayıtlı taşıtı,

ii) Sözleşmeli taşıt: Yetki belgesi sahibinin noterden yapılmış bir taşıma geliri paylaşımı veya kira sözleşmesine dayanarak, kendi unvan ve sorumluluğu altında çalıştıracağı başkasına ait taşıtı,

uu) Taşıt belgesi: Yetki belgesi sahibinin kullanacağı taşıtların niteliğini ve sayısını liste halinde gösteren, yetki belgesinden ayrı ve yetki belgesinin eki olarak düzenlenen belgeyi,”,

“Yetki belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 5 inci maddesinde,

“ (1)Bu Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Bakanlıktan almaları zorunludur.”,

“Yetki belgesi türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde,

“ (1) A türü yetki belgesi: Ticari amaçla otomobille yolcu taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

(9) L türü yetki belgesi: Ticari amaçla lojistik işletmeciliği yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Faaliyetin şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) L1 yetki belgesi: Yurtiçi lojistik işletmeciliği yapacaklara,

_b)_L2 yetki belgesi: Uluslararası ve yurtiçi lojistik işletmeciliği yapacaklara,

verilir.”,

“Mevzuata uygun taşımacılık faaliyeti yapılması ve yasaklar” başlıklı 8 inci maddesinde,

“ (1) Karayolu taşımacılık faaliyetlerinin ikili ve çok taraflı uluslararası anlaşma ve sözleşmelere, Kanuna, bu Yönetmeliğe ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi esastır. Buna göre:

a) Yapılacak faaliyetin kapsamına uygun bir yetki belgesi alınmadan, muhtevası bu Yönetmelikte belirtilen herhangi bir faaliyette bulunulamaz.

b) Yetki belgesi sahipleri, almış oldukları yetki belgesinin kapsamı dışında faaliyette bulunamazlar.

c) Taşıt belgesine kaydedilmeyen taşıtlar, bu Yönetmelik kapsamındaki faaliyetlerde kullanılamaz.

ç) Bir yetki belgesi sahibinin taşıt belgesine sözleşmeli olarak kayıtlı taşıtların sahipleri kendi nam ve hesabına taşıma yapamaz ve gönderenlere/yolculara taşıma faturası veya taşıma faturası yerine geçen belge düzenleyemezler.”,

“Yetki belgesi almanın veya yenilemenin özel şartları” başlıklı 13 üncü maddesinde,

“(9) L türü yetki belgeleri için;

a) L1 yetki belgesi için başvuranların;

1) Ticari olarak kayıt ve tescil edilmiş eşya taşımaya mahsus özmal taşıtlarla en az 100 ton taşıma kapasitesine,

_2) Merkezinde veya merkezinin bulunduğu il sınırları içinde şube olarak tescil edilmiş bu işe elverişli, en az 1.000 m 2’lik kapalı ve/veya açık alana sahip ve yükleme, boşaltma, depolama, istifleme, paketleme, tasnif, etiketleme, satış veya pazarlama, sipariş planlaması, dağıtım, nakliye gibi hizmetlere elverişli yapı ve donanımda, trafiği engellemeyen ve eşya taşımaya mahsus taşıtların yanaşıp yükleme, boşaltma yapabileceği bağımsız bir taşınmazın kullanım hakkına, _

_3) Her bir şube için (2) numaralı alt bentte belirtilen nitelikleri haiz 200 m 2’lik kapalı ve/veya açık alana sahip bir taşınmazın kullanım hakkına, _

4) 150.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine,

sahip olmaları şarttır.”

Hükümleri bulunmaktadır.

L1 yetki belgesi idari şartnamede yeterlik belgesi olarak düzenlenmiş olup ihaleye katılım aşamasında bu belgenin sunulması istenilmiştir. İhale dokümanının yukarıda belirtilen düzenlemeleri çerçevesinde ihale konusu işin kapsamı dikkate alındığında, bu belgenin elde edilmesi için istenilen özel şartlarda belirtilen araç türü ve kapasitesi ile yükleme boşaltma yapılabilecek bağımsız taşınmazın incelenen ihale konusu iş için gerekli olmaması, dolayısıyla, bu koşullarla elde edilecek belgenin ihaleye katılım aşamasında yeterlik kriteri olarak istenilmesinin bu ihale açısından mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdarenin benzer iş belirlemesinin ise ihale konusu işin birebir aynısı olmaması, ihale konusu işten daha geniş bir belirleme yapılması; % 50 iş deneyimi oranı aranmasında da mevzuatın belirlediği sınırlar içinde kalındığı anlaşıldığından bu iki düzenleme ile ilgili olarak mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

L1 yetki belgesinin ihaleye katılım aşamasında yeterlik kriteri olarak istenilmesi mevzuata aykırı görülmekle birlikte, başvuru konusu yapılan düzenlemelerin ihale ilanında da bulunduğu, ilanın 08.08.2011 tarihinde yayımlandığı, 05.09.2011 tarihinde doküman satın alındığı ve ihaleye teklif verildiği, idareye şikayet başvurusunun 21.09.2011 tarihinde idarenin kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin mevzuata aykırı olduğunu iddia ettiği düzenlemelerin, teklif değerlendirme aşamasına etkisi incelendiğinde; ihalede mevcut 5 geçerli tekliften 4 adedinin L1 yetki belgesini sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bunlardan Pak Temz. Tur. Taş. İnş Pet. Ür. ve Hiz. Taah. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin aynı zamanda iddia konularından bir diğeri olan iş deneyim tutarının teklif bedelinin % 50’si oranında sağlanamadığı gerekçesiyle de değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibi istekli, L1 yetki belgesini sunmamış; buna ilişkin olarak sözleşme imzalanmadan önce bu belgenin sunulacağına ilişkin 05.09.2011 tarihli ve noter onaylı taahhütname sunmuştur. İdare yeterlik kriteri olarak katılım aşamasında yetki belgesinin sunulmasını istediğinden taahhütnamenin yeterli sayılmaması mevzuata aykırı bir işlem olarak görülmemiştir. Dolayısıyla, ihale konusu işin kapsamı itibariyle L1 yetki belgesinin yeterlik kriteri olarak istenilmesi mevzuata aykırı olmakla birlikte, idarenin teklif değerlendirme aşamasında kesinleşmiş mevcut dokümana uygun hareket ettiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri”başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü

AnılanYönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi**,** belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

...

izleyen günden itibaren başlar” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Söz konusu düzenlemelerin aynı zamanda ihale ilanında da bulunduğu anlaşıldığından yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca başvuru sahibinin ihale ilanının yayımlandığı 08.08.2011 tarihinden itibaren söz konusu düzenlemeden haberdar olduğu sonucuna varılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 08.08.2011 tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 21.09.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi