KİK Kararı: 2011/UH.III-3539

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/069
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 24.10.2011
Karar No : 2011/UH.III-3539
BAŞVURU SAHİBİ:
Kontrol Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti., CEVİZLİDERE CADDESİ NO:40/12 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü(Tpao) Adıyaman Bölge Müdürlüğü, Tpao Adıyaman Bölge Müdürlügü Türmüz Yolu Pk:9 02040 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/137922 İhale Kayıt Numaralı "Tpao Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[3266].(0257)./2011-71Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (TPAO) Adıyaman Bölge Müdürlüğütarafından 17.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “TPAO Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kontrol Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti.’nin 28.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.10.2011tarih ve 43933sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;sözleşme tasarısında garanti süresinin, sözleşme süresinin bitiminden itibaren 10 yıl olarak düzenlendiği, kesin teminat mektubunun süresinin de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 nci maddesi uyarınca garanti süresi dikkate alınarak tespit edildiği, ihale konusu işin güvenlik hizmeti alımı olduğu, söz konusu hizmet sunulurken taahhütlere aykırı olarak hareket edilmesi halinde zararın hemen ortaya çıkacağı, ihale konusu işin niteliği gereği hizmet ayıbının yıllar sonra ortaya çıkmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla bahse konu ihalede garanti süresinin belirlenmesi ve bunun 10 yıl olarak öngörülmesinin mevzuata uygun olmadığı, öte yandan 10 yıllık kesin teminat mektuplarının bankalardan temin edilmesinde güçlüklerin yaşandığı, temin edilmesi halinde de teminat mektubunun maliyetinin oldukça fazla olacağı, bu yönü itibari ile de söz konusu sözleşme hükmünün 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, belirtilen iddialarla idareye yapmış oldukları şikayet başvurusuna idarenin vermiş olduğu cevap yazısında; İş Kanunu ve İş Sözleşmesinden kaynaklanan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı iş kazasından kaynaklanan tazminatlar ile kanunda belirtilen diğer tazminatlar konusunda 10 yıllık zamanaşımı süresinin öngörüldüğü, garanti süresinin 10 yıl olarak öngörülmesi ile 10 yıllık zamanaşımı süresi içerinde işçi tarafından idareye yapılan taleplerin karşılanacağı ve bu yönü itibari ile yüklenicinin işçiye karşı sorumluluğunun garanti altına alındığı belirtilerek şikayet başvurularının uygun görülmediği, kesin teminatın taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alındığı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işçi ücreti ve diğer işçi ücretlerini teminat altına almadığı, dolayısıyla idarenin gerekçesinin yerinde olmadığı, netice itibari ile şikayete konu hizmet alımı ihalesinde garanti süresi ile kesin teminat mektubu süresinin 10 yıl olarak belirlenmiş olmasına ilişkin sözleşme hükümlerinin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde, ihale konusu işin; özel güvenlik hizmeti alımı olduğu belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısının “Garanti ile ilgili şartlar” başlıklı 34 üncü maddesinde; “34.1. Yüklenici, sözleşme kapsamında ifa ettiği güvenlik hizmetlerinin taahhütlerine ve mevzuata uygun yerine getirileceğini garanti eder.

34.2. Yüklenici, mevzuata ve taahhütlerine aykırılıkları sebebiyle İdare aleyhine doğabilecek tüm zararlardan, tazminat ve alacak taleplerinden sözleşme süresi ve sonrasında başlayacak garanti süresince sorumludur.

34.3. Garanti süresi, sözleşme süresinin bitiminden itibaren 10 (on) yıldır.” hükmüne,

“Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11 nci maddesinde de; “…11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi 31/12/2022 tarihine kadardır...” hükmüne,

Yer verilmiştir.

Özel güvenlik hizmeti alımına yönelik söz konusu ihalede, anılan sözleşme tasarısı hükümlerinden; yüklenicinin, sözleşme kapsamında ifa edeceği güvenlik hizmetlerini taahhütlerine ve mevzuata uygun olarak yerine getirmesini teminen 10 yıllık garanti süresinin öngörüldüğü ve kesin teminatın süresinin de garanti süresi dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 55 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünden, hizmet alımı ihalelerinde garanti süresinin öngörülebileceği anlaşılmaktadır. Hangi hizmetler için belli bir garanti öngörülebileceğine ilişkin olarak herhangi bir mevzuat düzenlemesi bulunmamakla beraber, niteliği gereği garanti verilmesi uygun olan işlerde garantinin istenmesi, diğer işlerde ise garanti süresinin öngörülmemesi gerekmektedir.

4735 sayılı Kanunun “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34 üncü maddesinde; “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Yüklenicinin, sözleşme kapsamında ifa ettiği hizmetleri taahhütlerine ve mevzuata uygun yerine getirmesi hususu, anılan Kanun hükmünün gereği olup, aksi bir davranışta bulunan yükleniciye kusurun niteliğine bağlı olarak çeşitli yaptırımlar uygulanabilecektir. Bu bağlamda hizmetin ihale dokümanı ile sözleşmeye uygun olarak yerin getirilmesi hususu, bu yönde bir garanti öngörülmesine bağlı değil, mevzuatın gereğidir.

İtirazen şikayete konu özel güvenlik hizmetinin yürütülmesi sırasında yükleniciden kaynaklanan bir kusur dolayısıyla zararın ortaya çıkması muhtemel olmakla birlikte, bu zararın yıllar sonra ortaya çıkması, söz konusu hizmetin niteliği gereği olağan değildir.

Garanti süresinin 10 yıl belirlenmesine yönelik anılan sözleşme tasarısı hükmünün gerekçesine şikayet başvurusuna karşı idarenin vermiş olduğu cevap yazısında yer verilmiştir. Buna göre garanti süresinin 10 yıl olarak öngörülmesinin nedeni olarak; asıl işveren olan idare ile alt işveren olan yüklenicinin personele karşı müşterek ve müteselsil nitelikteki sorumluluğunun bulunduğu, İş Kanunu ve İş Sözleşmesinden kaynaklanan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı iş kazasından kaynaklanan tazminatlar ile Kanunda belirtilen diğer tazminatlar konusunda 10 yıllık zamanaşımı süresinin öngörüldüğü, 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde işçi tarafından idareye yapılan haklı taleplerin bu suretle karşılanacağı gerekçelerinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan kıdem ve ihbar tazminatı gibi işçi alacaklarına ilişkin olarak; idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “54.1 …sözleşmenin sona erdiği tarihten sonra kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için sözleşme döneminde istihdam edilen güvenlik çalışanlarının 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde bütün hak edişlerinin (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı) ödendiğine dair banka dekontu ile SGK işten çıkış bildirgelerinin ibraz edilmesi zorunludur.

54.2. Sosyal Sigortalar Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması ve benzeri konularda tüm sorumluluk Yükleniciye ait olup, İdare sorumlu tutulamayacaktır.

54.3 Yüklenici; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu ve diğer İş Hukuk Mevzuatı, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, İşsizlik Sigortası Kanunu ve Sosyal Güvenlikle ilgili diğer mevzuat, Vergi Kanunu ve vergi ile ilgili diğer mevzuat ve işveren-işçi ilişkisi nedeniyle diğer mevzuattan kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülükleri nedeniyle sözleşme bedeli dışında hiçbir bedel Yükleniciye ödenmez.

54.4 Hangi nedenle olursa olsun gerek işçi ücretleri (ücret, fazla mesai, ikramiye, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları) ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalıkları gibi nedenlerle İdare (TPAO) Yüklenici personeline ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, Yüklenici firma bu ödemeleri rücuen İdareye derhal ödemekle mükelleftir. Aksi halde Yüklenicinin hakedişlerinden, yetmediğinde teminatından def’aten tahsil edilecektir. Ayrıca yüklenici personelinin; ücret, fazla mesai, ikramiye, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi taleplerle İdareye (TPAO) veya Yükleniciye ya da İdare (TPAO) ve yükleniciye birlikte dava açılması durumunda dava konusu miktar, dava kısmen açılmışsa dava konusunun tamamı kadar miktar, yüklenicinin hak edişinden mahsup edilecek, hakediş meblağı karşılamaya yetmezse teminatından kesilecektir. Mahsup edilen miktardan davanın kısmen kabul edilmesi halinde bakiye miktar; davanın reddedilmesi halinde mahsup edilen miktarın tamamı kararın kesinleşmesini müteakip Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesine yer verilerek, işçi alacaklarına karşı yüklenicinin sorumlu olacağı, herhangi bir işçi alacağının idare tarafından ödenmesinin söz konusu olması halinde, yüklenicinin bu ödemeleri rücuen idareye ödemekle mükellef olacağı belirtilmiştir.

Garanti süresi ve kesin teminata ilişkin sözleşme tasarısı hükümleri, anılan idari şartname düzenlemesi ve idarenin cevabı bir arada değerlendirildiğinde, idarenin ihale konusu işte garanti öngörmesinin temel gerekçesinin; işçi alacaklarına karşı yüklenici ile beraber idarenin müteselsil sorumluluğu nedeni ile muhtemel bir ödeme yapılması halinde, bu ödemenin yükleniciye rücû edilebilmesinin sağlanması, ancak rücû edilen bu bedelin olağan kanun yolları ile tahsili yerine, garanti süresi öngörülmesi suretiyle 10 yıllık kesin teminat mektubunun alınması ve ödenmesi muhtemel bedellerin bu teminatlardan tahsil edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Garanti öngörülmesi ile garanti süresinin belirlenmesinde ihale konusu işin niteliğinin ve işin bitiş süresinin dikkatte alınması gerektiğinden, bunun dışında, kıdem ve ihbar tazminatı gibi işçi alacakları ve kanuni zamanaşımı süresi gibi farklı gerekçelerle hareket edilmesi suretiyle, garantiye ilişkin düzenleme yapılamayacağından, garanti süresi ve kesin teminata ilişkin anılan sözleşme tasarısı hükümlerinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihale konusu işin sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmesini temin amacı dışında, işin bitiş tarihi dikkate alınmadan farklı gerekçelerle kesin teminat mektubunun süresinin olması gerekenden daha uzun bir süre belirlenmiş olmasının, verilecek teminatın maliyetini arttıracağı ve bunun da teklif fiyatlarına yansıyacağı açıktır. Bu bağlamda garanti ve kesin teminat süresine ilişkin anılan sözleşme tasarısı maddelerinin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi