KİK Kararı: 2011/UH.III-3177

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UH.III-3177
BAŞVURU SAHİBİ:
NİMET GIDA TAŞ. İNŞAAT TEM. TEKS. BLG. DNŞ. PETR. MAD. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., TURGUT ÖZAL BULVARI PİK DÖKÜMCÜLER SAN. SİTESİ A1 BLOK No:5/2

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Süleymaniye cad No:19/3 BEYAZIT / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/97283 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[2800].(0075)./2011-32Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Üniversitesi Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 05.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemeli Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Nimet Gıda Taş. İnşaat Tem. Teks. Blg. Dnş. Petr. Mad. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.08.2011tarih ve 38570sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 51 inci maddesinde yer verilen düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesine aykırı olduğu,

2 ) Sözleşme tasarısının “Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri” başlıklı 21 inci maddesinde yüklenicinin all risk sigorta yapmakla yükümlü olduğuna yönelik düzenlemelere yer verildiği ancak all risk sigortaların yemek hizmeti için gerekli bir sigorta türü olmadığı, söz konusu sigorta türünün inşaat ve/veya montaj işlerinde kullanılan bir sigorta türü olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait idari şartnamenin “ Cezalar ve kesintiler” başlıklı 51 inci maddesinde;

“ 8. Yüklenici çalıştıracağı personelin maaş ve ya ücretini ödemek ve sigorta primlerini idareye belgelemekle yükümlüdür. Yemek hizmeti işinde çalışan tüm personelin aylık maaşları yüklenici tarafından hak edişin alınmasına müteakip 3 gün içinde banka vasıtasıyla ödenecektir. Herhangi bir sebeple hak edişin gecikmesi durumunda ise ödemenin yapılması beklenilmeden takip eden ayın 10?una kadar maaş ödemeleri yapılmış olacaktır. Bu şartlara riayet edilmediği takdirde; geciken her bir gün için aylık hak edişin %1?i (yüzdebir) oranında ceza kesilecektir. Bu gecikme hiçbir surette 5 günü geçmez ” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “ İlkeler ” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“ Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. ” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin 51 inci maddesinde, hak edişin alınmasını müteakip 3 gün içinde yemek hizmeti işinde çalışan tüm personelin maaşının ödeneceği, herhangi bir sebeple hak edişin gecikmesi durumunda, takip eden ayın 10 una kadar maaş ödemelerinin yapılmış olması gerektiği şeklinde düzenlemenin bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nda ise işçi ücretlerinin “ ödeme gününden” itibaren 20 gün içerisinde ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İdare tarafından gerçekleştirilmesi gereken hak ediş ödemelerinin herhangi bir nedenle geciktiği durumlarda, yüklenici tarafından 10 gün içerisinde işçilere ödeme yapılması zorunluluğunun, idarece hak edişlerin geciktirildiği durumlarda istekliler açısından bir maliyet unsurunu ortaya çıkarabileceği anlaşılmaktadır.

Ancak, idare tarafından hak ediş ödemelerinin ancak istisnai durumlarda geciktirilebileceği, ekonomik ve mali yeterlilik kriterlerini karşılayan isteklilerin belli bir likidite varlığına ve finansman gücüne sahip olması gerektiği, diğer tarafından isteklilerin olası finansman giderlerini teklif fiyatlarına da yansıtabileceği de göz önünde bulundurulduğunda, idarece yapılan düzenlemelerin, 4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesine aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait Sözleşme Tasarısının “ İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması ” başlıklı 21 inci maddesi;

“21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Yüklenici firma hiçbir ikaz ve ihtara gerek kalmaksızın lüzumlu emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini personeline öğretmekle yükümlüdür. Bu itibarla taahhüdün ifasına ihmal dikkatsizlik ve tedbirsizlik ile ehliyetsiz işçiler kullanmaktan veya herhangi bir sebeple doğabilecek kazalara karşı Allrisk Sigorta yaptırmakla yükümlüdür.

1-Yüklenici firma iş kanunu, iş sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre, işçilerin sağlığı korumak üzere her türlü sağlık tedbirini alacak ve tehlikeli şartlar altında çalışmalarına izin vermeyecektir. Sosyal sigortalar mevzuatı her türlü işçi, işveren hakkındaki kanunlardan dolayı işçi alınması veya işçi ücretlerinin ödenmesi, işçi çıkartılması gibi hadiselerden dolayı tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir.

2-Yüklenici herhangi bir grev ya da işi durdurma veya bırakma durumunda hizmeti aksatmayacak ve bununla ilgili tedbirleri alacaktır. Ayrıca; İşyerinin sigortalanması da yükleniciye aittir. Yüklenici; Mutfaklar, salonlar ve mevcut demirbaşlar, v.b. yangın, deprem, sel, hırsızlık ve gıda zehirlenmelerine karşılık toplam sigorta teminatların kapsayan yaklaşık Beyazıt Kampüsü: 2.376.000,00-TL, Çapa (İstanbul Tıp Fakültesi) Kampüsü: 1.430.000,00-TL. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Kampüsü: 1.556.500,00-TL. Avcılar Kampüsü: 1.650.000,00-TL. ve Bahçeköy Kampüsü Yemekhanesi için ise 385.000,00-TL. sigorta teminatı yaptırmakla yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “ İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması ” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“ İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

……..” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve idarece yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, iş ve işyerinin korunmasını teminen sigorta gerekip gerekmediği ile sigorta türünün ne olacağı hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, şikayete konu ihalede idarece, hizmet türüne göre, birçok branşta uygulanan ve sigortalının alabileceği en geniş teminat biçimi olduğu gerekçesi ile all risk sigorta türünü belirlediği, uygulanacak sigorta türünün ve teminat limitlerinin sözleşme tasarısında belirtildiği göz önüne alındığında, idarece yapılan düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi